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10 septembre 2016

Comment le droit international fonctionne en temps de crise

Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'État
Discours de clôture par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État lors de la 12ème conférence annuelle de la Société européenne de droit international (SEDI), qui s'est tenue à Riga en Lettonie du 8 au 10 septembre 2016

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Comment le droit international fonctionne en temps de crise
XIIème conférence annuelle de la Société européenne de droit international (SEDI)

Riga, Samedi 10 septembre 2016
Clôture par Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’Etat

 

Monsieur le président de la Société européenne de droit international,

Monsieur le président de la Cour constitutionnelle de Lettonie,

Monsieur le recteur de l’Ecole de droit de Riga,

Mesdames et Messieurs,

Chers collègues,

 

            Je suis heureux et honoré de m’exprimer aujourd’hui devant vous dans le cadre de la XIIème conférence annuelle de la Société européenne de droit international (SEDI). Je tiens à remercier très vivement les organisateurs de cette manifestation ainsi que les autorités et institutions de Lettonie pour leur accueil et, en particulier, la Cour constitutionnelle et l’Ecole de droit de Riga. Cette conférence, qui réunit l’ensemble de la communauté juridique européenne et internationale, a été l’occasion d’échanger et de débattre pendant plusieurs jours sur des enjeux d’intérêt commun et sur les défis d’avenir que nous avons ensemble à relever.

 

            Le thème de la conférence a permis d’examiner, dans différents domaines, comment fonctionne le droit international en temps de crise. Il va sans dire qu’en choisissant ce thème, les organisateurs ont fait preuve d’une grand sens de l’anticipation. Car ce sujet est devenu ces derniers temps tout à fait central, avec l’intensification des crises migratoire, sécuritaire et géopolitique chez nous ou à nos portes, et avec le résultat du référendum sur le Brexit. Le continent européen connaît aujourd’hui une crise multiforme, qui se déploie à plusieurs niveaux et dont il faut tenter de débrouiller l’écheveau complexe, malgré son aspect tentaculaire et incertain.

 

            Pour nous y aider, nous pouvons nous référer aux travaux du philosophe Paul Ricoeur qui, dans une conférence prononcée en 1986[2], a relevé l’originalité et la diversité des crises que connaissent nos sociétés modernes. Traditionnellement, dans les domaines médical, économique ou politique, les crises n’ont rien d’inattendu ou de désordonné, elles sont une étape nécessaire, souvent paroxystique, d’une évolution qui s’achève et qui renseigne sur l’état de santé d’une personne, le degré de maturité d’une économie ou le degré d’adhésion à un régime politique. Processus réglés et intelligibles, les crises décident de l’avenir, elles sont le « moment critique où il faut faire des choix et prendre des décisions avec discernement »[3]. Elles ne sont pas seulement destructrices, elles peuvent aussi avoir des vertus purgatives et réparatrices, lorsqu’elles préparent une nouvelle phase d’essor ou de progrès. Les crises économiques font ainsi la jointure entre les phases d’expansion des cycles de Kondratieff ou de Juglar et les crises politiques, en un sens qui nous vient des philosophes des Lumières[4], accompagnent les transformations profondes des sociétés et peuvent contribuer, par les ruptures qu’elles provoquent, à l’instauration d’un ordre politique plus juste.

 

Au regard de ces modèles traditionnels, notre époque semble marquer une double rupture : la crise n’est plus ponctuelle ou périodique, elle est devenue permanente ; elle ne nous éclaire plus sur le sens d’une évolution ; elle est devenue source d’indécision, de désordres et d’incertitudes quant à ses causes et ses effets, à son diagnostic et ses remèdes. Les crises ne s’inscrivent plus avec autant d’évidence qu’auparavant dans l’horizon d’un « après-crise ». Cette double rupture tient sans doute à un ébranlement profond de notre conception du progrès et des identités individuelle et collective. Nous sommes aujourd’hui confrontés au vertige d’une crise sans fin, sans ordre et sans limite.

 

Je souhaiterais tout d’abord éprouver, à titre pour ainsi dire homéopathique, ce vertige dans toutes ses dimensions économique, sociale, politique et environnementale (I). Je me concentrerai ensuite sur la dimension proprement juridique des crises contemporaines : je tenterai alors de montrer en quoi le droit international est tout à la fois un outil traditionnel de règlement des crises, mais peut être aussi un facteur d’aggravation et de prolongation de leurs effets (II). Enfin, je rechercherai modestement s’il existe des outils, sinon de résolution, du moins de régulation et de gestion des crises actuelles, en m’appuyant sur mon expérience d’ancien responsable public et de chef d’une juridiction nationale suprême (III).

 

 

            I. Notre époque est marquée par une succession de crises sectorielles et régionales, qui confinent à une crise globale et systémique.

 

            Je souhaiterais tout d’abord retracer à grands traits la diversité de ces crises, selon qu’elles trouvent leur cause dans des chocs exogènes (A) ou, au contraire, dans des chocs endogènes à l’Europe (B).

 

            A. La première série de crises trouve son origine dans des chocs exogènes, qui affectent de l’extérieur les sociétés européennes.

 

1. Le premier de ces chocs est apparu avec la crise financière, dite des « subprimes ».

 

Celle-ci s’est déclenchée aux Etats-Unis d’Amérique en juillet 2007, avant de s’intensifier brutalement en septembre 2008 avec la faillite d’une grande banque américaine et de se propager en quelques jours à l’économie mondiale et, notamment, aux systèmes financiers et bancaires européens. Sans m’aventurer dans une analyse des causes complexes de cette crise, il est clair qu’elle tire son origine des déséquilibres internes aux marchés américains et, notamment, d’un encadrement insuffisant de l’accès au crédit hypothécaire, d’une régulation défaillante des activités bancaires, dans un contexte marqué par une politique monétaire très accommodante, à laquelle je note d’ailleurs que les Banques centrales n’ont nullement renoncé. Cette crise d’origine bancaire et financière a fait entrer en récession les principales économies mondiales. Selon l’économiste Thomas Piketty, la « Grande Récession »[5] des années 2007-2009 a entraîné une chute de l’activité économique d’environ 5% en moins de deux ans, ce qui en fait la plus grave récession mondiale depuis la crise des années 1930. Entre le premier trimestre 2008 et le deuxième trimestre 2010, le niveau de chômage dans l’Union à 28 s’est accru d’un peu plus de 7 millions de personnes, portant le taux de chômage européen à 9,7 % - ce qui représentait à l’époque, le taux le plus élevé enregistré depuis le début des années 2000.

 

2. A ce premier choc exogène transatlantique, s’est ajouté un deuxième choc exogène, transméditerranéen, de nature migratoire.

 

Celui-ci s’est manifesté par un afflux considérable en Europe de migrants en provenance d’Afrique du nord, puis du Proche-Orient et d’Afrique subsaharienne à la suite de ce qui a été appelé les « printemps arabes ». Avec le renversement des régimes politiques de Tunisie, d’Egypte et de Libye, puis avec la crise syrienne à partir de l’automne 2011, les flux migratoires « sud-nord » se sont fortement intensifiés, soit directement depuis les régions concernées, soit indirectement en favorisant le passage en Europe de migrants provenant de régions plus éloignées. En 2013, 1,7 million de ressortissants de pays tiers ont immigré au sein de l’Union européenne à 28 et ils ont été en 2014 1,9 million et, à nouveau, 1,8 million en 2015. Parmi ces migrants, l’on compte des demandeurs d’asile  dans le contexte, en particulier, de la guerre civile en Syrie : leur nombre dans l’Union a plus que doublé de 2011 à 2014 et il a atteint l’an passé près de 1,26 million de personnes, soit le double du précédent pic atteint en 1992 dans l’Union à quinze[6]. En 2016, ce nombre continue d’augmenter : 665 000 pour les sept premiers mois, contre 434 000 pour la même période de l’année précédente. Ces flux migratoires massifs qui perdurent ne se répartissent pas de manière homogène. Ils se concentrent sur les Etats situés en lisière de l’Union, en particulier en Méditerranée ou en Europe centrale. Ils se prolongent au sein de l’Union vers d’autres Etats membres, qui sont visés comme destination finale, notamment l’Allemagne, le Royaume-Uni ou la France. A cet égard, en 2014, l’Allemagne a accueilli nettement plus de 500 000 migrants provenant de pays tiers, le Royaume-Uni 345 000 et la France 207 000. La même année, 90% des demandeurs d’asile se concentraient dans 9 Etats membres et, pour près d’un tiers, en Allemagne, qui a accueilli en 2015 442 000 demandeurs d’asile[7]. Face à cette situation, les mécanismes de renvoi des demandeurs d’asile entre Etats membres, prévus par la convention puis le règlement dits de Dublin, se sont révélés radicalement inadaptés à cette nouvelle donne migratoire.

 

3. Le troisième choc exogène affecte notre sécurité et réside dans l’apparition de nouvelles menaces pour la paix et la stabilité de l’Europe.

 

Ces menaces s’inscrivent dans trois cercles concentriques qui ont pour centre le territoire de l’Union et créent autour de lui plusieurs zones d’instabilité. D’abord, dans le cercle le plus élargi, ont eu lieu et se poursuivent des conflits armés dans le Sahel, au Moyen-Orient et dans le nord de la Péninsule arabique avec le conflit syrien depuis 2011 et la résurgence des violences en Irak. Dans un second cercle, qui comprend des Etats voisins, directement frontaliers de l’Europe, ont aussi éclaté des conflits déstabilisant l’ensemble des régions périphériques : en Ukraine, dont l’intégrité territoriale a été attaquée et dont certains territoires sont occupés ; en Turquie, qui connaît avec la crise syrienne un massif afflux de réfugiés – plus d’un million depuis 2011 selon le Haut commissariat aux réfugiés -, et qui est, de surcroît, soumise à de graves tensions liées à la crise kurde et à l’évolution préoccupante de sa situation politique, spécialement depuis la tentative de coup d’Etat le 15 juillet dernier et l’engagement récent de troupes armées en territoire syrien. Enfin, le dernier cercle de violence et de menaces couvre l’Union européenne elle-même et, spécialement, les Etats d’Europe occidentale, qui ont été frappés par le terrorisme islamiste depuis les attentats de Madrid en mars 2004 et Londres en juillet 2005. Ces évènements inspirés de l’extérieur se sont multipliés ces derniers mois, notamment en France, mais aussi en Belgique et en Allemagne. Ces attaques ont voulu exprimer le déni des principes fondateurs de l’Etat de droit et des valeurs démocratiques. C’est sans doute le choc le plus dur et le plus profond que nous ayons collectivement subi, car il touche au cœur des identités nationales et du projet européen.

 

            En dix ou quinze ans, l’Europe a ainsi connu un triple choc exogène : financier, migratoire et sécuritaire, dont les effets néfastes se sont additionnés et renforcés. Toutefois, il serait trop simple, simpliste même, d’imputer l’état actuel de crise aux seules secousses venues de l’extérieur, comme si cet état était le fruit de contingences et n’appelait pas d’examen critique sur le fonctionnement de nos institutions et de nos sociétés.

 

            B. La seconde série de crises résulte, par conséquent, de chocs endogènes, nés de dysfonctionnements et de divisions qui fragilisent l’Europe de l’intérieur.

 

            1. Le premier de ces chocs endogènes est de nature économique.

 

A compter de 2010 et surtout en 2012, les primes de risques exigées pour les obligations émises par certains Etats membres de la zone euro ont connu un accroissement insoutenable et excessif, qui ne reflétait pas fidèlement leur situation macroéconomique, mais qui était destiné à couvrir un risque d’éclatement de la zone euro. Il est certain que l’engrenage qui a transformé une crise financière, puis économique en une crise des dettes publiques européennes a été amplifié par une intense spéculation financière. Mais il s’enracine dans de profondes fragilités internes à la zone euro, qui est loin d’être une zone monétaire optimale[8]. En son sein, les entraves à la mobilité des facteurs de production demeurent, les structures économiques de ses membres sont de plus en plus hétérogènes et les chocs asymétriques, qui ne manquent pas de se produire, sont d’abord traités au niveau des Etats, et non pas au moyen d’une politique budgétaire commune. Par ailleurs, le paramétrage et la conduite d’une politique monétaire unique sont grevés, voire entravés par la dispersion des taux d’inflation et de croissance et la diversité des structures de financement au sein de la zone. Bref, le policy mix européen a pu apparaître depuis 1999 comme  « sous-optimal », « trop restrictif »[9] et trop peu effectif et ce d’autant plus que les économies des Etats de la zone Euro ont divergé depuis lors et que les écarts structurels entre elles se sont accrus.

 

            2. Le deuxième choc endogène, bien qu’il soit difficile de le qualifier strictement comme tel, est d’ordre environnemental.

 

Le changement climatique, phénomène transnational, représente dans le monde entier et en Europe une menace immédiate et potentiellement irréversible pour les sociétés humaines et les écosystèmes naturels. En décembre 2015, lors de la conférence de Paris sur le climat, la COP 21, les Etats ont exprimé leur vive préoccupation sur l’urgence de combler l’écart significatif entre les résultats atteints en matière de réduction d’émissions de gaz à effet de serre et l’évolution globale et très rapide du niveau de ces émissions. Si des progrès ont été enregistrés, ils apparaissent nettement insuffisants et pas à la hauteur des enjeux. Dès octobre 2014, les chefs d'État et de gouvernement de l'Union s’étaient fixé un objectif contraignant de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Dans la continuité de cette ambition, l’Accord de Paris vise à renforcer la riposte mondiale à la menace des changements climatiques en contenant l’élévation de la température moyenne de la planète nettement au-dessous de 2°C par rapport aux niveaux préindustriels et en poursuivant l’action menée pour limiter l’élévation de cette température à 1,5°C[10]. Si 177 Etats ont signé le 22 avril 2016 à New-York l’Accord de Paris, ce dernier n’entrera en vigueur qu’après sa ratification par au moins 55 Etats représentant au total 55% des émissions mondiales de gaz à effet de serre.

 

            3. Le troisième choc endogène qui affecte l’Europe est de nature sociétale et politique.

 

Les sociétés européennes apparaissent en proie à une perte de repères et à une tentation inquiétante de repli et de fermeture dans un contexte marqué par les profondes transformations économiques et sociales liées notamment à la globalisation et à la société de l’information, qu’on appelle en France - du nom de la société américaine Uber - « l’ubérisation » de l’économie. Si ces transformations génèrent des opportunités et des promesses d’activités nouvelles, elles déstabilisent aussi des pans entiers de l’économie traditionnelle et remettent en cause le niveau de vie, les espérances et la foi dans le progrès d’une partie de la classe moyenne. Concourent aussi à cette évolution une forme d’épuisement des politiques libérales engagées il y a une trentaine d’années et les inégalités croissantes qu’elles génèrent. Il en résulte un développement des angoisses identitaires liées à l’ouverture des frontières et aux migrations, qui vont des doutes croissants sur la possibilité d’intégrer les étrangers à la xénophobie pure et simple. S’y mêle la peur du déclassement pour les régions et les groupes sociaux menacés par les évolutions en cours. Les conséquences politiques de cette situation sont particulièrement visibles et dévastatrices. Elles se manifestent par la montée en puissance et, parfois, l’arrivée au pouvoir de forces politiques nouvelles, contestataires des élites et des partis traditionnels. Elles se caractérisent aussi par de puissantes forces centrifuges qui menacent la cohésion et l’unité des Etats, mais surtout remettent en cause le principe même du projet européen. A cet égard, les résultats du référendum néerlandais du 6 avril 2016 sur l’Accord d’association entre l’Union et l’Ukraine ainsi que les résultats du référendum britannique du 23 juin 2016 sur le Brexit ont manifesté un degré d’effritement de l’idéal et du projet européen, qui a été sans doute sous-estimé. Qu’une majorité populaire d’une grande nation démocratique et profondément ancrée dans l’histoire européenne se soit déterminée pour son retrait de l’Union constitue sans doute le signal le plus alarmant de la perte de confiance en nos capacités communes d’action. Ce n’est plus seulement le fait de groupuscules extrémistes, qui ont toujours prospéré dans les situations de difficultés économiques ; c’est désormais une nation tout entière qui inverse le cours de l’histoire de l’intégration européenne. On peut cependant s’attendre à ce que le Brexit suscite au Royaume-Uni et en Europe des déceptions et un contre-choc, car l’Union sert trop souvent d’exutoire aux frustrations des exclus de la globalisation et, pour ainsi dire, de bouc émissaire face à des difficultés économiques et sociales. L’Union peut certes y avoir contribué, mais ces difficultés ne cesseront pas d’exister sans elle ou hors d’elle.

 

            C’est ainsi un triple choc endogène - économique, environnemental et politique -, qui se cumule et s’entremêle avec un triple choc exogène - financier, migratoire et sécuritaire. Ces facteurs sont si intimement imbriqués que la ligne de démarcation entre les causes internes et externes se brouille et donne en réalité l’impression confuse d’une crise générale et permanente. Cette impression est confirmée par la perte d’efficacité et les limites des instruments traditionnels de compréhension et de gestion de crise et, au premier chef, des instruments juridiques.

 

            II. Le droit international, qui a connu de profondes mutations, entretient en effet des liens ambivalents avec les crises européennes.

 

            Il n’est à l’évidence pas neutre ou purement opératoire : s’il est le plus souvent extérieur aux crises européennes, il peut aussi les provoquer, les aggraver, les accompagner et contribuer ou non à leur résolution. Il faut par conséquent bien identifier la dimension proprement juridique de ces crises, montrer en quoi le droit peut ou non être sous-jacent à certaines d’entre elles et être un outil de règlement ou d’aggravation (A). Par ailleurs, l’apparition d’un droit international de crise n’est pas qu’un phénomène transitoire ou contingent, elle s’inscrit dans de profondes mutations qui touchent aux sources et principes du droit international traditionnel (B).

 

            A. Les diverses crises sectorielles que j’ai évoquées ont une traduction juridique qui influe directement sur leur évolution.

 

            Parce qu’il est un outil de régulation des rapports sociaux, une technique de mise en œuvre des politiques publiques aux plans interne et international, mais aussi un instrument de garanties des droits fondamentaux, le droit en général et le droit international en particulier sont des rouages centraux dans la mécanique de chaque crise sectorielle. Ils n’ont rien d’univoque : ils permettent de mieux les comprendre, de les traiter et de les résoudre, mais ils peuvent aussi les déformer, les amplifier et les prolonger. Sans prétendre à l’exhaustivité, je soulignerai dans certains domaines les origines et les manifestations juridiques des crises contemporaines.

 

1. Dans le domaine économique et financier, le poids des questions juridiques s’est accru avec l’européanisation des politiques publiques.

 

Durant la crise de la zone euro, l’élaboration et la conduite des politiques économiques et monétaires ont été, à plusieurs reprises, suspendues à des questions juridiques et aux réponses qu’y ont apportées les juridictions suprêmes nationales et européennes. Comme l’ont montré les affaires Pringle[11] et Gauweiler[12], ces réponses ont finalement contribué au règlement de cette crise, mais rien n’était donné d’avance. Jamais le rôle du droit et des juristes n’a été aussi important dans le pilotage des politiques économiques, à cause précisément de leur échelle européenne – jamais, dans le cadre interne, de telles questions ne se seraient posées.

 

2. Le droit n’est pas non plus extérieur à la crise sécuritaire et migratoire.

 

Il n’en est pas la cause, mais il est et sera de plus en plus soupçonné ou accusé de l’intensifier, de complexifier à l’excès son règlement ou d’être un facteur d’inefficacité. Or, comme l’a montré la crise migratoire, on se méprend souvent sur l’ordre des causes premières et secondes : les graves défaillances dans la gestion des demandes d’asile tiennent sans doute aux imperfections du dispositif « Dublin », mais elles sont surtout l’expression d’un processus politique inabouti qui n’a pas conduit à une politique vraiment commune de l’asile. Plutôt que de s’en prendre aux causes politiques, on préfère dénoncer une traduction juridique déterminée et on simplifie trop facilement les équilibres complexes entre des intérêts et exigences concurrents, voire divergents, qui doivent être atteints et stabilisés par le droit. Ce dernier manifeste et développe dans toutes ses dimensions la complexité de la crise migratoire - plutôt qu’il ne la crée ou ne l’amplifie. Or, son procès risque d’être instruit au plan des Etats, comme à celui de l’Union. Et c’est l’une des fonctions les plus nobles du droit – la protection des droits fondamentaux - qui risque d’être mise en cause au nom d’une gestion efficace des flux migratoires. De même, le droit peut être présenté, selon les cas, comme portant atteinte aux libertés ou faisant obstacle à la lutte contre le terrorisme, dans la mesure où il recherche toujours un équilibre entre la prévention et la répression des crimes d’un côté, et la garantie des libertés, de l’autre. A l’évidence, cette conciliation difficile entre liberté et sécurité est au cœur des débats politiques sensibles, dans lesquels, alternativement, l’Etat de droit est attaqué et le déclin des libertés, dénoncé.

 

3. Enfin, le droit n’est pas non plus sans lien avec la crise populiste qui se cristallise sur des symboles ou des questions de société.

 

Avec la juridicisation des relations sociales, le droit est de plus en plus en prise avec des questions sensibles de société, portant sur la bioéthique, les mœurs, la famille et les minorités - questions sur lesquelles les consensus sont difficiles à construire au niveau national et, plus encore, au niveau européen. La dynamique des droits fondamentaux s’est accélérée et elle rencontre sur son chemin des appuis et des enthousiasmes, mais aussi des oppositions et des résistances, chacun avec sa part de légitimité. Le droit est plus que jamais le langage des débats de société et des revendications sociales : loin de les encadrer et de les clore, il les ouvre, les développe et les relance, de sorte qu’il n’y a plus de consensus évident sur les conséquences à tirer des mots : liberté, égalité, dignité…. Dans ces conditions, la communauté juridique doit se garder d’un double écueil : d’une part, la fuite en avant dans une garantie des droits risquant d’effacer les restrictions légitimes et les particularités nationales et, d’autre part, la menace du repli identitaire et du conservatisme exacerbé. La difficulté est d’autant plus grande que cette voie étroite entre deux tendances extrêmes ne sillonne pas seulement l’intérieur des frontières nationales : elle se poursuit dans les Etats voisins, qui sont confrontés aux mêmes défis et qui font figure de précédent et servent d’exemple ou au contraire de repoussoir ; elle se prolonge aussi dans les prétoires des juridictions européennes à Strasbourg et à Luxembourg.

 

Dans les domaines économiques, sécuritaires et sociétaux, le droit n’est pas seulement un révélateur de crise ; il agit directement sur son évolution, souvent lorsqu’elle atteint son acmé. Par sa portée symbolique, le droit accompagne la dramatisation de la crise, pour en principe la porter à son dénouement. Mais, lorsque des décisions de justice définitives, nationales ou européennes, sont violemment contestées, il est certain que la fonction pacificatrice du droit s’étiole et que la dissension risque de l’emporter. On donne certes de plus en plus la parole aux juristes, mais on instrumentalise leurs débats, on les écoute selon ses préférences et, en tout cas, on ne leur donne pas le dernier mot.

 

B.   Dans ce contexte, le droit international poursuit sa crise de croissance et ses transformations de long cours.

 

Le terme de « crise » peut apparaître excessif à une époque où le droit international n’a jamais été aussi vivant. J’emploie donc ce terme en un sens épistémologique, emprunté à l’histoire des sciences[13], pour désigner une série de transformations fondamentales et une forme de crise du paradigme du droit international classique.

 

            1. La première série de transformations tient au décentremement du pouvoir normatif des Etats.

 

Alors que le droit international est traditionnellement d’origine étatique, il provient aujourd’hui dans des proportions croissantes d’autres acteurs. La centralité du pouvoir normatif des Etats est en effet concurrencée, contournée, voire neutralisée par des acteurs infra- et supra-étatiques.

 

a. Il s’agit tout d’abord d’acteurs infra-étatiques et, en particulier, de grandes sociétés internationales, dont le poids économique et financier pèse lourd dans l’élaboration des règles qui leur sont applicables et la régulation des marchés.

 

La disproportion grandissante entre le pouvoir de grandes firmes internationales ou de leurs associations et celui d’Etats qui représentent pourtant de vastes marchés de consommation devient un sujet de préoccupation, lorsque cet écart met en cause la capacité de ces Etats à assumer leurs missions de souveraineté. Parmi ces missions, figurent la sauvegarde des droits et libertés fondamentaux, qui requiert des pouvoirs publics une juste conciliation entre intérêts publics et privés. Dans le domaine du numérique par exemple, il est clair que cette conciliation, qui met en balance la transparence et la protection de la vie privée, la sauvegarde de l’ordre public et la défense des libertés, ne peut pas être spontanément acquise par le seul jeu du marché ou par les seules règles de « soft law » élaborées ou inspirées par les grandes entreprises.  Mais, au-delà de la régulation des marchés innovants, les Etats veillent aussi à la préservation des fondements de leur pacte social et, notamment, au respect de leur souveraineté fiscale. Ils sont à cet égard confrontés à des stratégies de contournement et d’évasion, de plus en plus sophistiquées, conduites par des cabinets spécialisés et avec le concours de certains pays, qui adoptent des règles fiscales permissives et concluent des contrats fiscaux (« rulings ») encourageant des formes de dumping fiscal et rendant parfois possibles des pratiques frauduleuses. Dans ce domaine, la faiblesse de la coordination internationale et l’absence de règles communes de transparence et de régulation ont affaibli la souveraineté et le pouvoir normatif de tous les Etats et appauvri leurs populations, conduisant à une forme de mondialisation sauvage.

 

b. Dans une tout autre perspective, il faut souligner que le recul des sources étatiques du droit international n’est pas nécessairement synonyme d’affaiblissement des Etats.

 

Car ces derniers augmentent leur capacité d’influence et d’intervention en siégeant dans des organisations internationales et en mettant en commun certaines compétences régaliennes au sein d’institutions intégrées. Dans cette perspective, la croissance des sources supra-étatiques devient l’expression et un moyen de défense de leur souveraineté. Parmi ces sources, le droit de l’Union européenne se distingue par une triple spécificité.

 

Celle-ci tient, en premier lieu, à l’ampleur du champ d’application du droit de l’Union et des transferts de compétences consentis à son bénéfice par les Etats membres.  Ses compétences ont été étendues à de nombreux domaines extérieurs à l’économie et aux grandes libertés de circulation (environnement, affaires intérieures, justice, politique monétaire…)[14]. Si le droit de la concurrence a été la première matrice du droit de l’Union, il n’en est plus tout à fait la colonne vertébrale. Car, avec la reconnaissance des principes généraux du droit et l’entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux, l’Union européenne s’est pleinement affirmée comme une union de droit. Le respect de la Charte s’impose aux institutions et organes de l’Union, mais aussi aux actes nationaux qui fixent les conditions d’application d’un règlement, qui transposent des directives ou qui protègent, même indirectement, les intérêts de l’Union. Tel est le mode d’emploi de l’article 51 qu’a retenu la Cour de justice dans son arrêt de Grande chambre Akerberg Fransson du 26 février 2013: « les droits fondamentaux garantis par la Charte [doivent] (…) être respectés lorsqu’une réglementation nationale entre dans le champ d’application du droit de l’Union »[15]. En langue française, le glissement lexical opéré par la Cour de justice de « mise en œuvre » à « champ d’application » de la Charte met en exergue l’interprétation extensive de sa portée[16]. Grâce à cette interprétation, son champ d’application coïncide, sauf exceptions[17], avec celui des principes généraux du droit et il se résume désormais en cette simple phrase : « L’applicabilité du droit de l’Union implique celle des droits fondamentaux garantis par la Charte »[18].

 

La deuxième spécificité du droit de l’Union tient à ses conditions d’invocabilité et à l’office du juge national qui en découle. Le droit de l’Union se distingue en effet par la part très importante de ses normes qui sont d’effet direct, c’est-à-dire qui n’ont pas pour seul objet de régir les relations entre Etats et qui n’ont pas besoin d’acte complémentaire pour produire leurs effets à l’égard des sujets de droit. Parmi les normes d’effet direct, figurent naturellement les règlements européens[19], mais aussi, selon la jurisprudence de la Cour de justice[20], les dispositions claires, précises et inconditionnelles des directives européennes qui n’ont pas été régulièrement transposées en droit interne à l’expiration du délai imparti. Le périmètre des normes européennes d’effet direct s’est ainsi élargi. Dans le même temps, les catégories de normes nationales à l’encontre desquelles cet effet s’exerce se sont aussi diversifiées. Car l’effet direct vaut à l’encontre de toute norme de droit interne, qu’il s’agisse d’une loi, d’un acte réglementaire ou même d’une décision individuelle. Ainsi compris, l’effet direct et le principe de primauté ont eu des conséquences très concrètes sur l’office des juges nationaux, qui veillent les premiers à l’application du droit de l’Union. Il leur appartient en effet de laisser inappliquées, de leur propre autorité, toutes dispositions nationales contraires au droit de l’Union, même postérieures, au moment même de l’application de la règle européenne, c’est-à-dire sans demander, ni  attendre « l’élimination » préalable et effective de ces dispositions par les autorités nationales compétentes[21]. Il en va de même lorsque le droit national prévoit l’obligation pour le juge de déclencher une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité. En France, où une telle procédure existe, le Conseil constitutionnel[22] et le Conseil d’Etat[23], confirmés par l’arrêt Melki et Abdeli de la Cour de justice[24], ont précisé qu’il appartient au juges nationaux d’assurer l’effectivité immédiate du droit de l’Union et de poser, si nécessaire, une question préjudicielle à la Cour de justice, sans avoir à attendre l’issue d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité. Une récente affaire jugée par le Conseil d’Etat a montré la portée de cette exigence dans une hypothèse où l’interprétation du droit de l’Union détermine la recevabilité d’un contrôle incident de constitutionnalité. Dans l’affaire Jacob[25], un doute sérieux existait quant à la compatibilité du droit interne avec une directive européenne et, en cas d’incompatibilité avérée, l’inapplication du droit interne aurait justifié l’engagement d’un contrôle incident de constitutionnalité, au regard du principe d’égalité, des règles applicables aux opérations en cause qui étaient transfrontalières ou domestiques. Pour lever ce doute sérieux, le Conseil d’Etat a saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle et il a décidé, en l’état, de ne pas engager la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité[26].  Dans la droite ligne de la jurisprudence Melki et Abdeli, le Conseil d’Etat a ainsi décidé de dialoguer d’abord avec les juges de Luxembourg avant, au besoin, de dialoguer avec ses voisins immédiats, les juges constitutionnels du Palais-Royal. Cet exemple montre combien un dialogue de juge à juge, s’il est bien réglé, permet d’éviter tout conflit de loyauté entre le droit de l’Union et le droit national, en particulier constitutionnel.

 

            La troisième spécificité du droit de l’Union que je souhaite évoquer tient à sa complétude et à son autonomie par rapport au droit international. L’adhésion de l’Union à de nouveaux instruments internationaux ne saurait porter atteinte au principe d’attribution de compétences et  à l’équilibre institutionnel européen et, notamment, aux compétences exclusives de la Cour de justice. Cette dernière l’a affirmé avec constance et fermeté à l’occasion de l’examen des projets d’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’Homme, dans ses deux avis rendus en 1994[27] et en 2013[28]. Une fois incorporée dans l’ordre juridique de l’Union, une convention internationale relève quant à son application d’un régime contentieux intégralement européen, y compris lorsqu’il s’agit d’un accord mixte, relevant de la compétence partagée des Etats membres et de l’Union. A cet égard, deux Etats membres ne sauraient faire trancher par un tribunal arbitral international un différend relatif à l’application d’un accord mixte, sans méconnaitre les compétences exclusives de la Cour de justice et le principe de coopération loyale[29]. Au-delà, d’un point de vue matériel, l’autonomie du droit de l’Union se manifeste dans le respect des droits fondamentaux. Comme l’a montré l’affaire « Kadi I », un acte de l’Union ne saurait méconnaître ces droits, y compris lorsqu’il met en œuvre des résolutions adoptées par le Conseil de sécurité des Nations Unies[30]. Est ainsi protégée l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, qualifiée de « constitutionnelle » par la Cour de justice et dont les contours ont été ensuite précisés en matière de droits de la défense, de charge de la preuve et de règles de conciliation entre liberté et sécurité par les décisions ZZ[31] et « Kadi II »[32].

 

            Par son champ d’application, son effet direct et son autonomie organique et matérielle, le droit de l’Union comporte ainsi des caractéristiques essentielles qui rompent, de plus en plus nettement, avec le droit international classique.

 

            2. La seconde série de transformations du droit international concerne l’application extraterritoriale de droits nationaux à des situations transnationales.

 

            A la différence des précédentes transformations, celles-ci se caractérisent par une extension des compétences et des sources étatiques. En droit international privé, les Etats disposent traditionnellement d’une grande liberté pour définir leur compétence normative[33], qu’ils exercent d’une manière non exclusive et, par suite, concurrente[34]. Toutefois, cette compétence étatique ne saurait s’exercer d’une manière déraisonnable, en autorisant la saisine des organes d’un Etat en dehors de tout lien ou sur la base de très faibles liens avec son ordre juridique[35].

 

a. Les risques d’abus de cette compétence se cristallisent en particulier dans les affaires présentant un triple facteur d’extranéité, dites « foreign cubed cases ».

 

Dans ces affaires, à l’initiative de personnes étrangères (1), sont soumises à la compétence juridictionnelle d’un Etat, des personnes étrangères (2) pour des actes commis à l’étranger (3). De cette triple extranéité, je citerai deux exemples concrets montrant l’ « hyper-extraterritorialité » de certaines législations nationales. En matière de lutte contre la corruption publique, la loi américaine, Foreign corrupt Practices Act (« FCPA »), adoptée en 1977, permet d’incriminer des entités étrangères ayant corrompu à l’étranger des fonctionnaires ou des agents publics étrangers. En décembre 2014, la société Alstom a ainsi accepté, en plaidant coupable et selon les termes d’une transaction, de verser une pénalité de 772 millions de dollars pour violation de cette loi lors de l’obtention d’un marché en Indonésie. Autre exemple, en matière d’embargo économique, deux lois américaines, le Trade with the Enemy Act (« TWEA »), adopté lors de la première guerre mondiale, et l’International Economic Emergency Powers Act (« IEEPA »), adopté en 1977, autorisent le président des Etats-Unis à édicter des sanctions économiques à l’égard de pays ou d’entités avec lesquels les Etats-Unis sont en guerre ou qui mettent en péril la sécurité nationale, la politique étrangère ou l’économie américaines. En juin 2014, la banque BNP Paribas a accepté d’acquitter une amende record de 8,9 milliards de dollars pour avoir fourni des services bancaires à des entités soudanaises, iraniennes et cubaines, visées par des mesures d’embargo. Dans cette affaire, le lien territorial avec la loi du for a pris appui sur la réalisation de transactions via les institutions financières américaines – les transferts interbancaires en dollars devant s’effectuer par le biais d’une chambre de compensation située sur le territoire américain[36]. Ces exemples témoignent indéniablement d’un renouveau de l’extraterritorialité du droit américain, qui se développe par ailleurs via des accords intergouvernementaux dans le domaine fiscal depuis l’adoption du Foreign Account Tax Compliance Act (« FATCA »), adopté en 2010[37]. Mais ces accords, qu’ils soient bilatéraux[38] ou multilatéraux[39], comportent aussi des obligations réciproques à la charge de toutes les parties, y compris donc les Etats-Unis d’Amérique. Il en est aussi résulté d’opportunes directives de l’Union européenne[40] en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal.

 

b. Pour autant, je nuancerai mon propos en soulignant que ces expansions extraterritoriales ne sont ni sans limites, ni univoques.

 

D’une part, il se manifeste un certain reflux de l’extraterritorialité de droits nationaux étrangers. Par son déjà célèbre arrêt Kiobel du 17 avril 2013, la Cour suprême des Etats-Unis s’est ainsi reconnue incompétente pour examiner les requêtes présentées par des citoyens nigérians, accusant, sur le fondement de l’Alien Tort Statute (« ATS »), une société néerlandaise de complicité de violations graves des droits de l’Homme. Par cet arrêt, la Cour a affirmé qu’il existe en principe une présomption contre l’extraterritorialité des lois fédérales américaines, en l’absence d’une claire indication contraire du Congrès. Cet arrêt s’inscrit, ce faisant, dans le sillage de sa décision du 24 juin 2010 Morrison v. National Australia Bank Ltd, par laquelle a été écartée l’application du Securities Exchange Act pour trancher une action intentée par des investisseurs australiens portant sur des achats effectués sur un marché australien d’actions d’une société australienne[41]. Pour autant, le mécanisme de présomption retenu en 2013 n’exclut pas de réexaminer la question des « limites raisonnables »[42] à l’exercice de la compétence normative des Etats et la question corrélative de l’émergence de règles de courtoisie internationale (« comity »)[43]. Car, on ne saurait minimiser le risque d’un « forum shopping » permettant, par exemple, à des personnes ayant commis des violations graves des droits fondamentaux de bénéficier d’une totale immunité juridictionnelle.

 

D’autre part, il faut souligner que l’Union européenne elle-même, sans disposer de la force politique et de la puissance économique américaines, édicte elle aussi des normes à portée extraterritoriale, en particulier dans le domaine de la concurrence et, plus récemment, celui des technologies numériques, avec les arrêts « Google Spain »[44] et Schrems[45]. L’Union a pu en outre répliquer à des législations étrangères extraterritoriales, en adoptant des « lois de blocage », comme l’a permis le Règlement (CE) n°2271/96[46] après l’adoption des lois Helms-Burton et d’Amato-Kennedy. Elle peut enfin prononcer de lourdes amendes en cas de méconnaissance du droit de l’Union par des sociétés non européennes mais installées sur son territoire – comme l’a dernièrement montré l’amende record de 13 milliards d’euros infligée par la Commission à la société Apple pour méconnaissance des règles européennes en matière d’aides d’Etat[47]. La Cour de justice de l’Union connaîtra prochainement de cette affaire.

 

            Ainsi, qu’il s’agisse des sources ou des principes fondateurs du droit international, public et privé, de profondes transformations sont actuellement à l’œuvre qui, pour certaines, en particulier au sein de l’Union européenne, dessinent un nouveau modèle. Sans prétendre en deviner l’avenir, il semble que des jalons méthodologiques peuvent être posés et des cordes de rappel préparées et utilisées, en vue de mieux réguler les interactions normatives entre ordres juridiques nationaux et européens et, ainsi, résoudre et anticiper certains risques de frottement, voire de grincement, dans les rouages de leur articulation.

 

            III. Dans cette perspective, la communauté des juristes et des juges doit aujourd’hui œuvrer à une meilleure régulation du pluralisme juridique et, en particulier, constitutionnel, qui est notre cadre de référence.

 

            A. Cette régulation requiert une action mûrie et concertée des acteurs internationaux pour être en mesure de mieux faire face aux crises.

 

            Car la globalisation du droit déstabilise, sans la rendre tout à fait caduque, une conception « classique » de la hiérarchie des normes et des rapports entre ordres juridiques. A un modèle strictement pyramidal, s’est substitué un réseau[48] de normes qui, d’un système à l’autre, miroitent ou se répondent. A la jonction des ordres internes et internationaux, s’est développée une zone continue d’échanges et d’influences permanents. L’intensité des interactions normatives entre ordres juridiques appelle aujourd’hui des actions renforcées dans trois directions : la coordination des compétences, l’homogénéisation des droits et, enfin, l’intégration des ordres juridiques.

 

1. En premier lieu, le principe de subsidiarité apparaît comme l’instrument privilégié d’une meilleure coordination des compétences.

 

a. Dans le système de la Convention européenne des droits de l’Homme, ce principe repose en particulier sur la reconnaissance de marges nationales d’appréciation.

 

Les Etats disposent en effet, « grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays »[49], de marges d’appréciation, lorsqu’ils veillent à l’application des droits et libertés garantis par la Convention. L’ampleur de ces marges n’est ni uniforme, ni illimitée ; elle varie suivant la nature des intérêts en cause et le degré de consensus entre les législations des 47 Etats du Conseil de l’Europe. Elles sont d’autant plus restreintes que les intérêts protégés touchent à « un aspect essentiel de l’identité des individus », comme par exemple la filiation[50], ou encore lorsqu’est affecté un « fort intérêt pour une société démocratique », comme la liberté d’expression[51]. Ces marges sont en revanche d’autant plus larges que sont en jeu des choix de société, « des questions de politiques générales (…), [touchant notamment aux] relations entre l’État et les religions »[52] ou encore à des questions délicates de morale ou de bioéthique[53]. Dans de tels cas, la Cour de Strasbourg s’impose à elle-même « de faire preuve de réserve dans l’exercice de son contrôle de conventionalité, dès lors qu’il la conduit à évaluer un arbitrage effectué selon des modalités démocratiques »[54]. Les marges nationales d’appréciation sont en outre d’autant plus larges qu’il n’existe pas de « dénominateur commun »[55], ni de « consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe »[56]. Pour que le principe de subsidiarité exerce pleinement ses vertus régulatrices, il doit conduire les autorités nationales à analyser de façon systématique, approfondie et, si possible, préventive la compatibilité du droit interne avec les garanties européennes. Mais ce principe requiert aussi de la Cour européenne des droits de l’Homme des prises de position stables et cohérentes, une explicitation des dénominateurs communs, c’est-à-dire de ce qui fait consensus en Europe, et une évaluation raisonnable des marges nationales d’appréciation, pour que les autorités des Etats- parties puissent se les approprier sans hésitation, ni auto-censure.

 

b. Au sein de l’Union européenne, le principe de subsidiarité est un principe régulateur des compétences partagées entre les Etats membres et l’Union.

 

Le principe de subsidiarité revêt une signification autonome[57]. A la différence des Etats fédéraux, il n’est pas un principe général d’organisation étatique et il ne repose pas sur une hiérarchie fonctionnelle entre une autorité supérieure fédérale et des subdivisions étatiques subordonnées. Par ailleurs, à la différence du système de la Convention européenne des droits de l’Homme, le principe de subsidiarité régule au sein de l’Union l’exercice d’un pouvoir décisionnel supranational, doté de ses propres institutions, législatives et exécutives, et agissant dans des domaines bien plus étendus que celui des seuls droits fondamentaux. Cela signifie notamment que l’office du juge de Luxembourg n’est pas strictement analogue à l’office du juge de Strasbourg. Le premier veille in abstracto à l’interprétation uniforme du droit de l’Union grâce au mécanisme de renvoi préjudiciel – qui représente les 2/3 de son activité. Le second, saisi après épuisement des voies de recours internes, tranche in concreto des litiges particuliers mettant en cause les droits protégés par la Convention. Naturellement, l’interprétation par la Cour de justice du droit de l’Union n’est pas abstraite et désincarnée et elle pré-détermine en partie l’issue des litiges où elle s’applique. De même, le règlement d’un cas topique permet à la Cour européenne des droits de l’Homme de dégager des principes généraux d’interprétation et de définir des lignes directrices jurisprudentielles. Il existe ainsi une parenté réelle entre ces deux juges, mais chacun conserve son identité propre, ce que reflète en partie la spécificité du principe de subsidiarité au sein de l’Union. Ce principe doit, en tout cas, être effectivement mis en œuvre, ce qui implique à la fois une ouverture raisonnable de la part des juridictions nationales, mais aussi de la retenue dans l’exercice des compétences de l’Union – car les compétences constitutionnelles nationales doivent être respectées et préservées et, dans ce contexte, un dialogue attentif et loyal doit être mené entre la Cour de justice de l’Union et les cours suprêmes nationales.

 

2. En deuxième lieu, il nous faut poursuivre l’homogénéisation des droits fondamentaux protégés par des ordres juridiques différents, ce qu’une palette d’outils nous permet de faire.

 

a. Le premier est la technique de l’interprétation conforme.

 

Les juges nationaux veillent en effet à ce que les règles internes soient interprétées conformément aux engagements internationaux souscrits par leur pays et, en particulier, aux règles et principes du droit de l’Union européenne[58] et à la Convention européenne des droits de l’Homme. En France, pour ne citer qu’un exemple déjà évoqué, le Conseil constitutionnel[59] et le Conseil d’Etat[60] ont ainsi interprété conformément aux exigences du droit de l’Union les dispositions nationales relatives à la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité, comme l’a confirmé ultérieurement la Cour de justice de l’Union dans son arrêt Melki et Abdeli[61].

 

b. L’homogénéisation des droits est aussi assurée grâce à la reconnaissance de l’équivalence des protections.

 

Cette technique est couramment utilisée par les juges nationaux. Il n’est pas souhaitable en effet qu’ils procèdent en autarcie, dans leur seul ordre juridique, au contrôle du respect d’un droit fondamental, si ce droit est reconnu et effectivement protégé dans un autre ordre juridique également concerné. J’évoquerai à cet égard mon expérience personnelle. Lorsqu’est contestée devant le juge administratif français la constitutionnalité d’un acte réglementaire de transposition d’une directive, ce juge recherche d’abord si le droit de l’Union reconnaît la règle ou le principe constitutionnel invoqué et en garantit l’effectivité. Si c’est le cas, il tranche la question de constitutionnalité qui lui est posée à la lumière du droit de l’Union, après avoir au besoin saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle. Dans le cas contraire, lorsque le juge ne constate pas une équivalence des protections, il examine directement la conformité de l’acte de transposition et donc de la directive à la Constitution. Par conséquent, dans le champ du droit dérivé de l’Union, le contrôle direct et autonome de constitutionnalité ne s’exerce qu’en l’absence d’équivalence de protections entre le droit de l’Union et le droit constitutionnel national.

 

Les juges internationaux utilisent eux aussi de telles techniques d’homogénéisation. Pour découvrir des principes généraux du droit, les juges de Luxembourg se réfèrent aux traditions constitutionnelles nationales et aux instruments internationaux auxquels ont adhéré les Etats membres[62] et, en particulier, à la Convention européenne des droits de l’Homme[63]. C’est ce que prévoit désormais expressément l’article 4 paragraphe 2 du TUE. Par ailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l’Union, tout comme d’ailleurs la Convention européenne des droits de l’Homme, comportent chacune en leur article 53 une clause de correspondance au bénéfice de la protection la plus élevée[64]. En application de cette clause, la Cour de justice prend en considération les standards de la Convention européenne des droits de l’Homme pour appliquer et interpréter la Charte[65]. A titre d’exemple, l’année dernière, les articles 6[66], 7[67] et 49[68] de la Charte ont été explicitement interprétés au regard, respectivement, des articles 5, 8 et 7 de la Convention et de la jurisprudence pertinente de Strasbourg, comme l’a aussi été l’article 17 de la Charte au regard de l’article 1er du premier protocole de la Convention[69].

 

Les juges de Strasbourg ont le même souci d’homogénéisation et ils ont forgé leurs propres outils. Ils estiment ainsi qu’un Etat faisant application du droit de l’Union est présumé respecter les exigences de la Convention, sauf à ce que soit démontrée une « insuffisance manifeste »[70]. Ce mécanisme de présomption d’équivalence ne présente cependant pas un caractère automatique. La Cour européenne des droits de l’Homme n’hésite pas en effet à l’écarter, lorsque les Etats membres disposent d’une marge de manœuvre dans l’application du droit de l’Union. C’est notamment le cas pour les mesures de renvoi des demandeurs d’asile prises dans le cadre du dispositif « Dublin » en raison de la « clause de souveraineté » qu’il comporte[71]. En l’absence d’équivalence présumée, les juges s’efforcent d’utiliser des critères proches, mais qui ne sont pas toujours identiques, pour interdire le renvoi d’un demandeur d’asile vers un Etat membre[72]. Par ailleurs, lorsque l’équivalence des protections trouve en principe à s’appliquer, la Cour de Strasbourg n’hésite pas non plus à renverser la présomption d’équivalence, lorsque les mécanismes de contrôle prévus par le droit de l’Union n’ont pas été déployés dans leur intégralité. Dans un tel cas, la Cour de Strasbourg estime que « le rôle de la Convention en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen dans le domaine des droits de l’Homme [doit l’emporter] sur l’intérêt de la coopération internationale »[73].Comme en témoigne l’affaire Michaudcontre France, un tel renversement de la présomption d’équivalence n’est pas qu’une hypothèse d’école, lorsqu’une juridiction nationale refuse de mettre œuvre la procédure de renvoi préjudiciel prévue par l’article 267 TFUE[74]. Dans une récente affaire Avotins contre Lettonie, la Cour de Strasbourg a toutefois précisé que l’absence d’un tel renvoi préjudiciel ne saurait faire échec à la présomption d’équivalence, lorsque la question relative à l’interprétation du droit de l’Union peut être traitée directement par la juridiction nationale[75]. Pour autant, la Cour reste prudente : prenant le contre-pied de l’avis 2/13 de la Cour de justice, elle souligne que « limiter aux seuls cas exceptionnels » le contrôle par un Etat membre du respect des droits fondamentaux par un autre Etat membre, lorsqu’ils appliquent le droit de l’Union, pourrait, dans des situations concrètes, aller à l’encontre du mécanisme d’équivalence des protections[76].

 

c. Enfin, l’harmonisation des droits procède aussi de pratiques de convergence spontanées et anticipatrices.

 

Lorsque les juges nationaux tranchent une question nouvelle et de principe, même de pur droit interne, ils ne se réfèrent pas seulement à leur propre législation et jurisprudence, mais aussi à la jurisprudence des cours européennes. Permettez-moi, là encore, de vous faire part d’une expérience personnelle. Sur une question nouvelle, dont la réponse fera jurisprudence, les juges du Conseil d’Etat ne se demandent pas seulement : qu’en pensons-nous au regard de notre jurisprudence? Mais aussi, qu’en pensent ou que pourraient en penser les autres juridictions suprêmes françaises, en particulier le Conseil constitutionnel ? Ils se posent les mêmes questions à propos de la Cour de justice de l’Union et de la Cour européenne des droits de l’Homme. Et ils se documentent aussi sur ce que pensent des questions litigieuses les cours suprêmes des Etats d’Europe ou d’Amérique du Nord. Les juges nationaux intègrent ainsi dans leur analyse des questions de droit le point de vue des juges internationaux et d’autres juges nationaux. Non pas pour s’aligner mécaniquement sur une position majoritaire, ou sur la position de telle ou telle cour suprême, mais pour être les mieux éclairés, renseignés et les plus pertinents possibles. Confrontés à des situations comparables par l’essor des échanges mondiaux et l’homogénéisation des conditions de vie, les Etats légifèrent mieux et jugent mieux – ou, en tout cas, s’efforcent de le faire - à la lumière des solutions inventées par leurs voisins. Je n’en donnerai qu’un exemple récent. En France, l’enrichissement du principe ne bis in idem a été le fruit d’une convergence des jurisprudences européennes et constitutionnelles : à la suite des arrêts Zolotouchine[77] et Grande Stevens[78] de la Cour de Strasbourg et de l’arrêt Åkerberg Fransson[79] de la Cour de Luxembourg, le Conseil constitutionnel a en effet redéfini dans un sens plus exigeant les conditions de cumul de sanctions pénales et administratives dans les domaines financier[80], puis fiscal[81] et comptable[82].

 

3. En troisième lieu, à l’échelle de l’Union européenne, l’objectif d’intégration se trouve renforcé avec l’entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux.

 

Le champ d’application de la Charte, tel qu’interprété par la Cour de justice[83], vient coïncider, sauf exception[84], avec celui des principes généraux du droit de l’Union et, ce faisant, il rencontre directement et parfois frontalement les droits protégés par d’autres traités, mais aussi les garanties constitutionnelles des Etats membres. Dans ces conditions, les risques de divergence et de « dysharmonie » entre le droit de l’Union et la Convention européenne des droits de l’Homme se sont intensifiés - la Cour de justice n’hésitant pas à retenir une conception « autonome » des principes protégés par ces traités. L’arrêt ÅkerbergFransson en est une illustration remarquable : si les cours de Luxembourg et de Strasbourg utilisent les mêmes critères pour apprécier le caractère pénal d’une sanction fiscale, la première, se démarquant de la seconde[85], conditionne l’application du principe ne bis in idem, tel qu’énoncé à l’article 50 de la Charte, à ce que les sanctions applicables restent « effectives, proportionnées et dissuasives »[86]. En outre, la co-application du droit de l’Union et des garanties constitutionnelles des Etats membres a été strictement encadrée par la décision Melloni[87]de la Cour de justice. Ainsi, lorsqu’un acte du droit de l’Union appelle des mesures nationales de mise en œuvre, il reste certes loisible aux Etats d’appliquer leurs standards nationaux de protection des droits fondamentaux, mais à la double condition cumulative que « cette application ne compromette pas le niveau de protection prévu par la Charte, ni la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union »[88]. Lorsque cette dernière condition n’est pas satisfaite, le standard national, fût-il le plus protecteur, fût-il constitutionnel, doit être écarté. La défense d’un ordre juridique européen autonome est ainsi susceptible de générer des frictions nouvelles dans les Etats membres, comme au niveau du Conseil de l’Europe, alors que la perspective de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’Homme apparaît moins évidente, pour ne pas dire incertaine, à la suite de l’avis rendu par la Cour de justice en décembre 2014[89].

 

Une meilleure régulation du pluralisme juridique en Europe requiert ainsi trois opérations fondamentales : d’abord, une coordination opérationnelle et équilibrée des compétences ; ensuite une homogénéisation dynamique et réaliste des droits fondamentaux ; enfin, une intégration concertée et flexible des ordres juridiques. Ces opérations contribueront à l’avènement d’un cadre d’intervention plus solide et plus résilient pour le traitement des crises contemporaines. Ma conviction est que la communauté juridique a ainsi une éminente responsabilité à assumer, alors que de nouvelles tensions apparaissent.

 

            B. Celles-ci se cristallisent aujourd’hui autour des identités constitutionnelles et des souverainetés nationales.

 

            On ne saurait retenir une conception angélique, totalement irénique, des rapports entre ordres juridiques. Il existe en effet des zones de frottement – c’est tout à fait naturel -, mais aussi des risques non négligeables de divergence et de désaccord sur les règles de régulation entre ces ordres. La « crise » actuelle du droit international est en effet une crise des fondements étatiques du droit international et, spécialement, des principes de suprématie constitutionnelle et de souveraineté nationale.

 

            1. Sur le terrain des droits fondamentaux, les risques d’un conflit des primautés s’intensifient.

 

            Entre le droit de l’Union et les constitutions nationales, il existe un devoir de respect mutuel, qui est inscrit en chacun d’entre eux. En droit de l’Union, ce devoir découle en particulier des articles 4 et 6 TUE, ainsi que de l’article 53 de la Charte des droits fondamentaux. Par ailleurs, la plupart des Etats membres réservent une place singulière dans leur constitution au droit de l’Union. En France, le titre XV de la Constitution est entièrement consacré à l’Union européenne et, dans ce titre, des exigences très précises et contraignantes ont été déduites de l’article 88-1 en matière de transposition des directives européennes et, en vertu de l’article 88-2, le législateur est tenu de fixer les règles relatives au mandat d’arrêt européen dans le respect des actes pris par l’Union en cette matière. Pour autant, les cas de confrontation directe entre droit de l’Union et constitutions nationales sont et risquent de rester à l’avenir plus fréquents, même s’ils n’ont pas à ce jour donné lieu à des crises systémiques. L’essentiel réside aujourd’hui dans le juste usage des instruments de préservation des identités constitutionnelles nationales. Avec ses arrêts pionniers « Solange » I et II[90], la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne a élaboré de tels instruments, en veillant au respect d’un noyau dur constitutionnel, comprenant le principe de dignité de la personne humaine et d’autres droits fondamentaux, ainsi que les principes fondateurs de l’Etat allemand, auxquels le droit de l’Union ne peut porter atteinte et qui d’ailleurs ne pourraient pas être amendés en droit interne en vertu de la « clause d’éternité »[91]. De nombreux Etats pratiquent désormais ce contrôle selon des modalités propres à leur tradition juridique. En France, une loi transposant une directive européenne bénéfice par principe d’une immunité juridictionnelle au regard de la Constitution et cette immunité n’est levée que dans le cas où cette loi porte atteinte à une règle ou un principe inhérent à l’ « identité constitutionnelle de la  France »[92] - selon l’expression large et plastique retenue par le Conseil constitutionnel. Une telle situation ne s’est à ce jour jamais produite et elle ne se produira que si un principe strictement national ou une conception strictement française d’un principe commun est méconnu.

 

Le contrôle d’identité constitutionnelle renvoie par conséquent à une situation hypothétique et « extrême »[93], pour reprendre le terme de l’avocat général Villalon dans l’affaire Gauweiler, de divergence grave entre les garanties constitutionnelles nationales et les garanties européennes. Dans notre esprit, ce contrôle représente un instrument de prévention ou de dissuasion massive, dont l’usage devient d’ailleurs de plus en plus théorique à mesure que l’équivalence des protections se renforce et que les droits fondamentaux s’homogénéisent à l’échelle de l’Union. Les cours suprêmes nationales restent pour autant vigilantes. Dans une décision du 15 décembre 2015 relative au mandat d’arrêt européen, la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, tout en réaffirmant les principes d’ouverture au droit international (« Völkerrechtsfreundlichkeit ») et au droit européen (« Europarechtsfreundlichkeit »), a souligné que le contrôle d’identité constitutionnelle peut conduire dans des « cas exceptionnels » et sous de « strictes conditions » à ne pas appliquer des actes de l’Union[94], en l’occurrence un mandat d’arrêt européen. La Cour de justice a fait écho à cette position et l’a prise en compte dans son arrêt de grande chambre Aranyosi et Caldararu du 5 avril dernier[95]. De même, la Cour suprême britannique, dans une décision Pham du 25 mars 2015[96], s’est inquiétée d’une conception excessivement large des compétences de l’Union en matière d’acquisition ou de retrait de la  nationalité d’un Etat membre, dans un domaine de compétences inscrit au cœur de « l’identité de l’Etat-nation » et mettant en cause la souveraineté du Parlement britannique. Par une précédente décision du 22 janvier 2014, HS2[97], relative à l’évaluation des effets sur l’environnement d’un projet de ligne ferroviaire à grande vitesse, la Cour suprême britannique avait déjà pris ses distances par rapport à une interprétation extensive du droit dérivé de l’Union qui conduirait à une ingérence des juges nationaux et européens dans le pouvoir d’appréciation du Parlement britannique.

 

Par conséquent, nous constatons que des signaux d’inquiétude émanent de différentes cours suprêmes nationales. Dans ce contexte, de responsabilités nouvelles incombent aux juges nationaux, comme aux juges européens. Il appartient aux juges nationaux de déterminer le contenu, mais aussi les limites des noyaux durs constitutionnels. Car une définition trop extensive ou trop vague et générale menacerait directement l’unité du droit de l’Union. De leur côté, les juges européens doivent préciser l’étendue et les limites du droit de l’Union et l’ampleur des marges d’appréciation des Etats membres[98]. A l’intérieur de ces marges, le contrôle national de constitutionnalité a vocation à s’appliquer, dans le respect des critères Melloni[99], tels qu’éclairés par l’arrêt déjà mentionné Aranyosi et Caldararu[100]. Ce contrôle peut conduire à ce qu’une disposition interne relevant de la marge nationale d’appréciation soit abrogée à raison de son inconstitutionnalité, alors même qu’elle contribue indirectement à la mise en œuvre du droit de l’Union. Ce type de situation requiert à l’évidence un dialogue loyal et constructif entre les juridictions nationales suprêmes et la Cour de justice. C’est ce qui s’est par exemple produit dans l’affaire Jeremy F.[101], à l’occasion de laquelle le Conseil constitutionnel français a posé pour la première fois une question préjudicielle à la Cour de justice, avant d’annuler certaines dispositions du code de procédure pénale mises en œuvre pour l’exécution d’un mandat d’arrêt européen et relevant de la marge nationale d’application. Le mécanisme de renvoi préjudiciel représente donc plus que jamais la « clé de voûte » du système juridictionnel de l’Union.

 

Il permet aujourd’hui de nouer un dialogue constitutionnel de juge à juge. Parce qu’il porte sur les droits fondamentaux des personnes, c’est-à-dire sur le cœur des identités nationales et les fondements de l’Union, ce dialogue crée pour chaque juge des responsabilités nouvelles : des exigences de coopération, d’écoute, de bienveillance, mais aussi de réalisme et de flexibilité sont accrues ; elles doivent nous permettre d’accompagner la dynamique contemporaine des droits fondamentaux, qui n’est pas encore achevée, dans le respect des équilibres fondateurs, qui doivent être préservés, entre les traditions nationales et l’unité, l’autonomie et l’effectivité du droit de l’Union. Aujourd’hui, ce dialogue constitutionnel ne porte plus seulement sur les droits fondamentaux des personnes, il tend aussi à se développer sur le terrain de la protection des compétences souveraines des Etats, ce qui n’est pas sans créer de nouveaux risques de turbulence.

 

            2. Au sein de l’Union, la redistribution des compétences régaliennes justifie de plus en plus un exercice partagé de la souveraineté.

 

L’intégration européenne a sans conteste approfondi les transformations de la souveraineté étatique, qui se présente moins comme un pouvoir absolu et indivisible, que comme une puissance volontaire, capable d’autolimiter l’Etat au profit d’entités supra-étatiques. Mais si l’intégration européenne accentue ce phénomène, elle manifeste aussi clairementles gains que procure un exercice partagé de la souveraineté. Un simple exercice de politique-fiction en matière monétaire par exemple, montrerait sans peine à quel point serait amoindri l’exercice national de cette compétence en l’absence de son transfert à des institutions de l’Union, sous le contrôle notamment de la Cour de justice. Ce qui ne signifie pas que l’Etat a abandonné l’intégralité de ses prérogatives souveraines. Quelle que soit l’ampleur de ses missions, l’Union agit dans les limites du cadre défini par les Traités et elle ne dispose pas de la « compétence de sa compétence » - marque distinctive de la souveraineté étatique. Le principe d’une compétence d’attribution garantit la maîtrise des transferts consentis. Toutefois, il ne saurait devenir un carcan inhibiteur et priver l’Union de ses marges d’intervention légitime. Ainsi, en matière de politique monétaire, la Banque centrale européenne a-t-elle pu adopter, dans le respect des traités européens et, en particulier des articles 119 et 123 TFUE, un programme inédit d’opérations monétaires sur titres (OMT - « outright monetary transactions ») autorisant l’achat sur le marché secondaire de dettes publiques de certains Etats membres de la zone euro, sans limite quantitative préalable, mais sous des conditions précises. Comme l’a relevé la Cour de justice dans sa décision Gauweiler[102], en réponse à la première question préjudicielle posée par la Cour constitutionnelle fédérale allemande[103], le programme OMT relève bien du domaine de la politique monétaire et, donc, des compétences de la Banque centrale européenne. Il ne peut en effet être assimilé à une mesure de politique économique du seul fait qu’il est susceptible d’avoir des effets indirects sur la stabilité de la zone euro ou d’inciter les Etats concernés à mieux respecter les programmes d’ajustement macroéconomiques du Mécanisme européen de stabilité (MES). La Cour a ainsi confirmé l’approche finaliste de sa décision Pringle[104]. Elle a par ailleurs jugé que le programme OMT est suffisamment encadré ratione personnae, materiae et temporis, alors même qu’il ne prévoit pas de limite quantitative ex ante. La Cour a notamment souligné que seuls les Etats membres faisant l’objet d’un programme d’ajustement macroéconomique et ayant de nouveau accès au marché obligataire pourraient bénéficier du programme OMT et que ce dernier se concentrerait sur des obligations dont l’échéance est inférieure à trois ans. Enfin, s’agissant du respect de l’article 123 TFUE qui prohibe le financement monétaire des dettes publiques, les garanties annoncées par le Conseil des gouverneurs permettent d’exclure, comme l’estime la Cour de justice, que la mise en œuvre du programme OMT ait en pratique un effet équivalent à celui de l’acquisition directe d’obligations souveraines auprès des États membres. Dans sa décision du 21 juin 2016[105], au prix d’efforts et de réserves manifestes, la Cour constitutionnelle fédérale allemande n’a pas remis en cause le sens général de la décision de la Cour de justice. Elle en a cependant durci la portée, en retenant une interprétation restrictive des conditions de mise en œuvre du programme OMT. En outre, la haute juridiction allemande n’a pas renoncé à l’exercice d’un contrôle ultra vires des actes de l’Union. Or un tel contrôle opéré par une juridiction nationale, fût-elle constitutionnelle, apparaît d’un maniement délicat, car le juge naturel et ultime du respect des traités européens et, en particulier, des compétences exclusives de l’Union est le juge de Luxembourg. Un contrôle ultra vires, exercé en tous domaines par une juridiction nationale, sur la base de principes internes, tels que la souveraineté populaire, le droit de suffrage des électeurs et le droit du Parlement de voter le budget, serait susceptible de générer des tensions nouvelles et graves au sein du système juridictionnel de l’Union et, d’une manière générale, de brouiller le rôle des juges nationaux vis-à-vis des autorités politiques des Etats membres et de l’Union. Il doit par conséquent être exercé avec la plus grande circonspection. Quoi qu’il en soit, dans l’affaire des OMT, le dialogue constitutionnel a su rester attentif, réaliste et, in fine, fructueux.

 

 

 

Face aux crises contemporaines, les solutions seront d’abord politiques, mais le droit peut y apporter sa contribution et toute la communauté juridique a un rôle à jouer en la matière. Je souhaiterais pour conclure formuler trois priorités. D’abord, rappeler les atouts de la coopération internationale  et de l’intégration européenne, spécialement pour lutter contre des menaces transnationales visant la sécurité de l’Union et de son voisinage. Dans un monde inéluctablement appelé à être plus ouvert, il faut renforcer l’organisation de la société internationale et développer une pédagogie particulière à ce sujet. Car les Etats et les peuples seront les premières victimes des discours et des stratégies fondés sur l’isolement et l’autarcie. En deuxième lieu, il faut prendre et défendre une position ferme, mais aussi nuancée sur la question des droits fondamentaux. Il est préoccupant de constater que certains d’entre eux sont maintenant clairement battus en brèche à la périphérie de l’Europe, mais aussi désormais en son sein. Je déplore et je flétris cette situation. Il ne saurait être question d’une « pause » dans le progrès des droits fondamentaux, même s’il nous faut être plus que jamais attentifs à l’existence de consensus sur les sujets sensibles. En dernier lieu, il faut, dans le cadre contemporain du pluralisme juridique, réarticuler les identités et souverainetés nationales et le projet européen. Dans l’immédiat, la responsabilité de la communauté juridique et, en particulier, des juges est de faire converger le national et l’international, sans réduire l’un ou l’autre d’entre eux à néant, ni les confondre. C’est sans doute la tâche majeure et la plus urgente, si l’on veut que le droit puisse contribuer utilement au règlement des crises actuelles. Il ne saurait y avoir effacement des identités nationales et de leur composante constitutionnelle – car ce serait dénaturer les réalités dans lesquelles s’ancre le projet européen. Mais la dynamique à construire ne saurait non plus renoncer au renforcement de l’intégration européenne et des garanties de l’Etat de droit – car ce serait abandonner l’idéal que poursuit le projet européen.

[1]Texte écrit en collaboration avec Stéphane Eustache, magistrat administratif.

[2] P. Ricoeur, « La crise : un phénomène spécifiquement moderne ? », Revue de théologie et de philosophie, 120 (1988), p. 1-19.

[3] M. Revault d’Allonnes, « Crise et modernité », HannahArendt.net, Journal for Political Thinking, 2013.

[4]« Vous vous fiez à l’ordre actuel de la société sans songer que cet ordre est sujet à des révolutions inévitables, et qu’il vous est impossible de prévoir ni de prévenir celle qui peut regarder vos enfants. Le grand devient petit, le riche devient pauvre, le monarque devient sujet : les coups du sort sont-ils si rares que vous puissiez compter d’en être exempt ? Nous approchons de l’état de crise et du siècle des révolutions. Qui peut vous répondre de ce que vous deviendrez alors ? », L’Emile ou de l’éducation, livre III, 1762 (éd. Garnier, 1924, p. 216).

[5] http://piketty.blog.lemonde.fr/2016/01/08/2007-2015-une-si-longue-recession/

[6] http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Asylum_statistics

[7]http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Asylum_statistics

[8] R. Mundell, « A Theory of Optimum Currency Areas », American Economic Review, vol. 51, 1961, p. 715-725.

[9] J.-P. Matière, « Fondements et enseignements de la crise de la zone euro », Revue de l’Union européenne, 2015, p. 489 ; M. Lelart, « La zone euro et la crise financière internationale », Revue de l’Union européenne, 2014, p. 471.

[10]Article 2 de l’Accord de Paris du 12 décembre 2015.

[11] CJUE, Assemblée plénière, 27 novembre 2012, Thomas Pringle, C-371/12.

[12] CJUE, Grande chambre, 16 juin 2015, Peter Gauweiler, C-62/14.

[13] Voir les travaux séminaux d’A. Koyré (From the closed world to the infinite universe, Johns Hopkins Press, 1957 ; Du monde clos l’univers infini, éd. Gallimard, coll Tel, 2003), ainsi que les travaux de T. Kuhn (The structure of Scientific Revolutions, University of Chicago Press, 1962 ; La structure des révolutions scientifiques, éd. Flammarion, coll. Champs, 2008).

[14]Depuis le Traité de Rome (25 mars 1957), instituant la Communauté européenne de l’énergie atomique (CEEA) et la Communauté économique européenne (CEE), qui prévoit une union douanière – elle sera réalisée le 1er juillet 1968 - et la mise en œuvre de politiques communes, notamment agricoles ; l’Acte unique européen (17 et 28 février 1986) qui fixe l’achèvement du marché intérieur au 1er janvier 1993, prévoit l’instauration d’un marché unique et par conséquent l’abolition de toute restriction, réglementaire ou fiscale, aux libertés de circulation ; le Traité de Maastricht (7 février 1992) qui, tout en maintenant la communauté européenne comme entité juridique mais en lui retirant son épithète « économique (le CE disparaîtra juridiquement avec le Traité de Lisbonne), instaure l’Union européenne sur trois « piliers » - le pilier communautaire (ex CE, CECA, CEEA), le pilier PESC et le pilier « justice et affaires intérieures » -, qui instaure une citoyenneté européenne et prévoit la création le 1er janvier 1999 d’une monnaie unique ; le Traité d’Amsterdam (2 octobre 1997) qui intègre dans le champ communautaire de nouvelles matières dans les domaines de la police, des migrations, de la justice et de l’emploi et qui crée l’ « espace de liberté, de sécurité et de justice » en intégrant dans le droit de l’UE l’accord de Schengen ; le Traité de Nice (26 février 2001) qui modifie le système institutionnel et décisionnel de l’UE et adopte la Charte des droits fondamentaux de l’Union ; enfin, le Traité de Lisbonne (13 décembre 2007) et, dans la période la plus récente, le Traité instituant le mécanisme européen de stabilité (16 et 17 décembre 2010) et le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’UE (1er et 2 mars 2012).

[15] CJUE 26 février 2013, Akerberg Fransson, C-617/10, § 21.

[16] L’article 51, intitulé « champ d’application », stipule en effet que « Les dispositions de la présente Charte s'adressent (…) aux Etats membres uniquement lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union ». En langue anglaise, un glissement apparaît aussi : l’article 51, intitulé « Field of application », stipule que « The provisions of this Charter are addressed (…) to the Member States only when they are implementing Union law” et la Cour de justice souligne que la Charte trouve à s’appliquer « within the scope of European Law » (§ 21). En langue allemande, l’article 51, intitulé “Anwendungs bereich”, stipule que “Diese Charta gilt (…) für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union » et la Cour de justice souligne que la Charte doit être appliquée « in den Geltungsbereich des Unionsrechts » (§21).

[17]Comme l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne, le champ d’application de l’art. 41 de la Charte, intitulé « Droit à une bonne administration », est autonome et plus restreint que celui des autres articles de la Charte ; l’article 41 de la Charte s’adresse non pas aux États membres, mais uniquement aux institutions, aux organes et aux organismes de l’Union CJUE 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega, C-166/13, § 44-45.

[18] CJUE 26 février 2013, Ǻkerberg Fransson, C-617/10, § 21. En langue anglaise : « The applicability of European Union law entails applicability of the fundamental rights guaranteed by the Charter.” En langue allemande : « Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte. ».

[19] Les règlements européens sont d’effet direct vertical et horizontal (effet direct complet), voir : CJUE 14 décembre 1971, Politi, 43-71.

[20] CJCE 4 décembre 1975, Yvonne van Duyn contre Home Office, 41-74 et CJUE 5 avril 1979, Ministère public contre Tullio Ratti, C-148/78.

[21]CJCE 9 mars 1978, Administration des finances de l’Etat contre Société anonyme Simmenthal, 106/77, § 24 et 26.

[22]CC n°2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.

[23]CE 14 mai 2010, Rujovic, n°312305.

[24]CJUE 22 juin 2010, Melki et Abdeli, C-188/10.

[25] CE, Ass., 31 mai 2016, Jacob, n°393881.

[26] CE 31 mai 2016, Jacob, n°393881.

[27] CJCE 28 mars 1996, avis 2/94.

[28] CJUE, Assemblée plénière, 18 décembre 2014,  2/13 ; voir, en particulier, les pts 155 à 159.

[29] CJCE, Grande chambre, 30 mai 2006, Commission contre Irlande (MOX), C-459/03.

[30]CJCE, Grande chambre, 3 septembre 2008, Kadi et AL Barakaat International Fondation contre Conseil de l’Union européenne et Commission des communautés européennes, C-402/05.

[31] CJUE 4 juin 2013, ZZ contre Secretary of State for the Home Department, C-300/11.

[32]CJUE, Grande chambre, 18 juillet 2013, Commission européenne et autres contre Kadi, C-584/10.

[33] La compétence normative (prescriptive jurisdiction) se distingue en cela de la compétence d’exécution d’actes matériels (enforcement jurisdiction) qui, elle, est soumise à un principe absolu de territorialité.

[34] CPJI 7 sept. 1927, publication de la CPJI, série A, n°10.

[35] Voir sur ce point : D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, tome I « partie générale », éd. PUF, coll. Thémis droit, 2e éd., 2010, Paris, p. 76 et 80.

[36] Voir sur cette affaire : Y. Quintin, « Aux frontières du droit : les embargos américains et l’affaire BNP Paribas », Revue de droit bancaire et financier, n°5, sept. 2014, étude 21.

[37] Voir sur ce point : P. Athanassiou, M. Prokop et A. Theodosopoulou, « Effets extraterritoriaux du droit américain sur les institutions financières non-américaines, une vue d’ensemble », Revue de droit bancaire et financier, n°5, sept. 2014, étude 20.

[38] Accord conclu à Paris le 14 novembre 2013 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique en vue d’améliorer le respect des obligations fiscales à l’échelle internationale et de mettre en œuvre la loi relative au respect des obligations fiscales concernant les comptes étrangers (dite « loi FATCA ») publié par le décret n°2015-1 du 2 janvier 2015.

[39] Accord multilatéral signé à Berlin le 29 octobre 2014 entre autorités compétentes concernant à l’échange automatique de renseignements  relatifs aux comptes financiers.

[40] Directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la directive 77/99/CE.,.

[41] Voir sur ce point : M. Dubertret, « Affaire Morrison v. National Australia Bank Ltd : l’espoir d’un nouvel âge ? », Revue de droit bancaire et financier, n°4, juillet 2010, étude 17.

[42]H. Muir Watt, « L’Alien Tort Statute devant la Cour suprême des Etats-Unis, territorialité, diplomatie judiciaire ou économie politique ? », Revue critique de droit international privé, 2013, p. 595.

[43] Voir sur ce point : l’opinion dissidente du juge Breyer dans l’affaire Kiobel : parvenant à la même solution que l’opinion majoritaire, le juge Breyer se fonde non sur une présomption contre l’extraterritorialité de l’ATS, mais sur les principes et les pratiques des relations internationales qui tendent à réduire l’application extraterritoriale de la loi du for aux cas des crimes les plus graves ou aux atteintes les plus substantielles aux intérêts nationaux ; voir pour une analyse de cette position : N. Maziau, « L’arrêt Kiobel : reconnaissance différée d’une responsabilité des sociétés multinationales pour les crimes contre les droits de l’Homme », Recueil Dalloz, 2013, p. 1316.

[44] CJUE, Grande chambre, 13 mai 2014, Google Spain SL, Google Inc. c/ Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, C-131/12.

[45] CJUE, Grande chambre, 6 octobre 2015, Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner, C-362/14.

[46]Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant.

[47] Voir le communiqué de presse de la Commission européenne : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_fr.htm

[48] F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau. Pour une dialectique du droit, éd. Presses des facultés universitaires de Saint Louis, 2002.

[49] CEDH, Cour plénière, 7 décembre 1976,  Handyside c/ Royaume-Uni, n°5493/72, § 48.

[50] CEDH 26 juin 2014, Mennesson c/ France, n°65192/11, § 80.

[51] CEDH, Grande chambre, 22 avril 2013, Animal Defenders c/ Royaume-Uni, n°48876/08, §102.

[52] Voir en ce qui concerne l’exposition de crucifix dans des salles de classe à l’école publique : CEDH 18 mars 2011, Grande Chambre, Lautsi c/ Italie, n°30814/06 ; en ce qui concerne le port du foulard islamique dans des établissements d’enseignement supérieur : CEDH 10 novembre 2005, Grande chambre, Leyla Sahin c/ Turquie, n°447774/98, §109-110.

[53] Voir en ce qui concerne la réglementation du droit à l’avortement : CEDH, Grande chambre, 16 décembre 2010, A., B., C. c. Irlande, n°25579/05 ; en ce qui concerne les conditions de recours à la fécondation in vitro : CEDH, Grande chambre, 3 novembre 2011, S.H. c/ Autriche, n°57813/00 ; en ce qui concerne le recours au suicide assisté : CEDH 20 janvier 2011, Haas c/ Suisse, n°31322/07.

[54] CEDH, Grande chambre, 1er juillet 2014, SAS c/ France, n°43835/11, § 154.

[55] CEDH 28 novembre 1984, Rasmussen c/ Danemark, n°8777/79, § 40.

[56] CEDH 26 juin 2014, Mennesson c/ France, n°65192/11, § 77.

[57] Comme le stipule l’article 5 du TUE, en vertu de ce principe, « l’Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les Etats membres, tant au niveau central qu’au niveau régional et local, mais peuvent l’être mieux (…) au niveau de l’Union ».

[58] Voir par ex. en ce qui concerne l’interprétation conforme de dispositions législatives au regard de la directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 : CE 16 décembre 2013, Nouri-Shakeri, n°366722 ; ou encore au regard de la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 : CE 15 décembre 2014, SA Technicolor, n°380942.

[59] CC n°2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, cons. 14 et 15.

[60] CE 14 mai 2010, Rujovic, n°312305.

[61] CJUE, Grande chambre, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, C-188/10 et C-189/10, § 50.

[62] CJCE 14 mai 1974, Nold, 4-73, §13.

[63] CJCE 28 octobre 1975, Rutili, 36-75, § 32.

[64] Voir art. 53 de la Convention européenne des droits de l’Homme : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne sera interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales qui pourraient être reconnus conformément aux lois de toute Partie contractante ou à toute autre Convention à laquelle cette Partie contractante est partie » ; art. 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « Aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et libertés fondamentales reconnus, dans leur champ d'application respectif, par le droit de l'Union, le droit international et les conventions internationales auxquelles sont parties l'Union, ou tous les États membres, et notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ainsi que par les constitutions des États membres ». En outre, voir l’art. 52 § 3 de la Charte : « Dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue ».

[65] Voir sur ce point : R. Tinière, « Le rôle de la Charte dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne depuis l’avis 2/13 : vers un modus vivendi avec le droit de la Convention ? », Revue de l’Union européenne, 2016, p. 400.

[66] CJUE, Grande chambre, 16 juillet 2015, Lanigan, C-237/15, pt 57 (s’agissant du maintien en rétention d’une personne faisant l’objet d’un mandat d’arrêt européen).

[67] CJUE 17 décembre 2015, WebMindLicenses Kft, C-419/17, pts. 70 à 72 (s’agissant de l’obtention de preuve dans le cadre d’une procédure pénale) ; CJUE 18 juin 2015, Deutsche Bahn, C-583/13, pts 19 à 23 (s’agissant de l’inviolabilité du domicile).

[68] CJUE, Grande chambre, 8 septembre 2015, Tarico, C-105/14,  pt 57 (s’agissant de la prolongation de délais de prescription et de leur application immédiate).

[69] CJUE 3 septembre 2015, Inuit, C-398/13, pts 60 et 61 (s’agissant du droit de propriété et de la notion fonctionnelle de « bien »).

[70] CEDH, Grande chambre, 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c/ Irlande, § 156.

[71] Voir en ce qui concerne une décision de renvoi vers la Grèce : CEDH, Grande chambre, M.S.S. c/ Belgique et Grèce, n°30696/09, §358 ; en ce qui concerne une décision de renvoi vers l’Italie : CEDH, Grande chambre, 4 novembre 2014, Tarakhel c/ Suisse, n°29217/12, §120-122.

[72] Ce qui n’est pas toujours le cas : selon la Cour de justice, seules des « défaillances systémiques » peuvent justifier de ne pas procéder à un transfert « Dublin » : voir sur ce point CJUE 21 décembre 2011, N.S. c/ Secretary of State for the Home Department, C-411/10, §85.

[73] CEDH 6 mars 2013, Michaud c/ France, n°12323/11, §103.

[74] CEDH 6 mars 2013, Michaud c/ France, n°12323/11, §115.

[75] CEDH, Grande chambre, 23 mai 2016, Avotins contre Lettonie, n°17502/07, § 109.

[76] CEDH, Grande chambre, 23 mai 2016, Avotins contre Lettonie, n°17502/07, § 114. Dans cette affaire, le sénat de la Cour suprême lettone avait ordonné l’exécution en Lettonie d’une décision rendue in absentia par une juridiction chypriote : appliquant la présomption Bosphorus, la Cour a relevé in concreto l’absence d’insuffisance manifeste dans la protection des droits fondamentaux susceptible de renverser cette présomption. Voir sur ce point : C. Picheral, « Des réponses potentielles de la Cour européenne des droits de l’Homme à l’avis 2/13 », Revue de l’Union européenne, 2016, p. 426.

[77] CEDH 10 février 2009, Zolotoukhine, n°14939/03.

[78] CEDH, Grande Chambre, 4 mars 2014, Grande Stevens, n°18640/10.

[79] CJUE, Grande chambre, 26 février 2013, ǺkerbergFransson, C-617/10.

[80] CC n°2014-453 QPC du 18 mars 2015, John L.

[81] CC n°2016-545 QPC du 24 juin 2016, Alec W. et CC n°2016-546 QPC du 24 juin 2016, Jérôme C.

[82] CC n°2016-550 QPC du 1er juillet 2016, Stéphane R.

[83] Voir l’interprétation extensive retenue par la Cour de justice par son arrêt CJUE, Grande chambre, 26 février 2013, ǺkerbergFransson, C-617/10.

[84] Voir en ce qui concerne le champ d’application de l’article 41 de la Charte : CJUE 17 juillet 2014, YS, C-141/12, § 67 ; le droit d’être entendu, consacré par cet article, fait cependant « partie intégrante du respect des droits de la défense, principe général du droit de l’Union » : voir sur ce point CJUE 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega, C-166/13, § 45 ; CJUE 11 décembre 2014, Khaled Boudjlida, C-249/13, § 34.

[85] Voir sur ce point V. Skouris, « Développements récents de la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne : les arrêts Melloni et ÅkerbergFransson », Dir. Un. Eur., fasc. 2, 2013, p. 229.

[86] CJUE, Grande chambre, 26 février 2013, ÅkerbergFransson, C-617/10, § 36.

[87] CJUE, Grande Chambre, 26 février 2013, Stefano Melloni, C-399/11. Voir sur ce point la réponse du Cour constitutionnelle espagnole : Aida Torres Perez, « Melloni in Three Acts : From Dialogue to Monologue », European Constitutional Law Review, vol. 10, Issue 02, September 2014, pp. 308-331.

[88] CJUE, Grande Chambre, 26 février 2013, Stefano Melloni, C-399/11, § 60 ; voir également, l’obiter dictum de l’arrêt ǺkerbergFransson du même jour :CJUE, Grande chambre, 26 février 2013, ÅkerbergFransson, C-617/10, § 29.

[89] CJUE, Assemblée plénière, 18 décembre 2014, avis 2/13 ; voir sur ce point, H. Labayle et F. Sudre, « L’avis 2/13 de la Cour de justice sur l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme : pavane pour une adhésion défunte ? », RFDA, 2015, p.3.

[90] Arrêt « Solange I » du 29 mai 1974, BVerfGE, 37, 271 – RTD eur. 1975.316 - et arrêt « Solange II » du 22 octobre 1986, BVerfGE 73, 339 – RTD eur. 1987.537.

[91] Art. 79 al. 3 de la Loi fondamentale.

[92] CC n°2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 19.

[93] Voir P. C. Villalon, ccls sur CJUE, Grande chambre, 16 juin 2015, Gauweiler, C-62/14.

[94] Décision « Mandat d’arrêt européen 2 » du 15 décembre 2015, 2 BvR 2735/14. Par cette même décision, la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne a souligné les limites qu’impose le respect de la Charte des droits fondamentaux au principe de reconnaissance mutuelle et à l’exécution concrète d’un mandat d’arrêt européen. Voir sur ce point : A. Gaillet, « Confiance et méfiance autour du mandat d’arrêt européen. La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 15 décembre 2015 », AJDA, 2016, p. 1112.

[95] CJUE, Grande chambre du 5 avril 2016, Aranyosi et Căldăraru (C-4074/15) : « en présence d’éléments objectifs, fiables, précis et dûment actualisés témoignant de l’existence de défaillances soit systémiques ou généralisées, soit touchant certains groupes de personnes, soit encore certains centres de détention en ce qui concerne les conditions de détention dans l’État membre d’émission, l’autorité judiciaire d’exécution doit vérifier, de manière concrète et précise, s’il existe des motifs sérieux et avérés de croire que la personne concernée par un mandat d’arrêt européen émis aux fins de l’exercice de poursuites pénales ou de l’exécution d’une peine privative de liberté courra, en raison des conditions de sa détention dans cet État membre, un risque réel de traitement inhumain ou dégradant, au sens de l’article 4 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en cas de remise audit État membre » (dispositif de l’arrêt). 

[96] [2015] UKSC 19, Pham v Secretary of State for the Home Department, 25 March 2015.

[97] [2014] UKSC 3, R (on the application of HS2 Action Alliance Limited) (Appellant) v The Secretary of State for Transport and another (Respondents), 22 janvier 2014.

[98] Voir par ex., dans le domaine fiscal, le régime des relations entre sociétés mères et filles : CC n°2015-726 DC du 29 décembre 2015, Loi de finances rectificatives pour 2015, cons. 7 et 8 ; CC n°2015-520 QPC du 3 février 2016, Société Metro Holding France SA, cons. 9.

[99] CJUE, Grande Chambre, 26 février 2013, Stefano Melloni, C-399/11.

[100] CJUE, Grande chambre, 5 avril 2016, Aranyosi et Caldararu, C-404/15 et C-659/15.

[101] CC n°2013-314 QPC du 4 avril 2013, Jeremy F. (saisine de la Cour de justice de l’Union) ; CJUE 30 mai 2013, Jeremy F., C-168/13 ; CC n°2013-314 QPC du 14 juin 2013, Jeremy F. (décision au fond, abrogation).

[102] CJUE, Grande chambre, 16 juin 2015, Peter Gauweiler, C-62/14.

[103] Arrêt du 14 janvier 2014, 2 BvR 2728/13 ; CJUE, Grande chambre, 16 juin 2015, Peter Gauweiler, C-62/14. Voir sur ce point : H. Gaudin, « L’affaire OMT devant son (ses) juge(s). En attendant Karlsruhe, plaidoyer pour un dialogue constitutionnel », AJDA, 2016, p. 1050.

[104] En l’absence de définition précise de la politique monétaire dans les traités européens, la CJUE la délimite, depuis son arrêt Pringle (C-370/12, pt. 53), son domaine se référant aux objectifs qu’elle poursuit.

[105] Arrêt du 21 juin 2016, 2 BvR 2728/13.

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