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31 janvier 2017

La protection européenne des droits fondamentaux

Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'État
Intervention de Jean-Marc Sauvé à l'Université catholique de Lyon le 31 janvier 2017.

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La protection européenne des droits fondamentaux

Université catholique de Lyon - Mardi 31 janvier 2017

Intervention de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

Monsieur le vice-recteur de l’Université catholique de Lyon,

Monsieur le directeur de la Faculté de droit,

Madame le doyen de la Faculté de droit,

Monsieur le directeur de l’Institut des droits de l’homme,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Chers étudiants,

« Prendre conscience de l’identité européenne, (…) c’est (…) prendre conscience de la chance, que nous devons défendre et mériter, de vivre en hommes libres, c’est aussi retrouver le sens des valeurs culturelles qui fondent l’humanisme européen »[2]. Ces mots de Simone Veil, alors présidente du Parlement européen, résonnent aujourd’hui comme un appel, alors que le Royaume-Uni a décidé, le 23 juin dernier, d’engager un processus de sortie de l’Union européenne dont il est membre depuis plus de 45 ans et que certains mouvements politiques, y compris en France, brandissent comme un étendard la menace d’un processus similaire pour leur propre pays. Trop souvent, l’Europe est critiquée pour l’accumulation de règles futiles, absurdes ou trop contraignantes ; elle est dénoncée comme un régulateur non-démocratique, distant et sans égards pour la volonté des peuples qui semblent de plus en plus sceptiques sur l’intérêt et la pertinence d’une union supranationale. Trop souvent, l’Europe apparaît « comme le bouc émissaire de tous les maux dont nous souffrons »[3], alors qu’elle est en réalité un « sens commun »[4], un esprit partagé, puisant son essence dans la raison critique de la Grèce antique, les principes du droit romain, l’héritage judéo-chrétien et l’esprit des Lumières et de la Révolution[5]. De cette Europe, celle qui n’a jamais cessé d’œuvrer au service « de la cause universelle, celle de la dignité et du progrès de tous les hommes »[6], nous sommes les légataires. Il en résulte une communauté de valeurs et de droits qui dépasse les frontières nationales pour se fonder sur un « patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques »[7] inscrit dans les principes de liberté et de démocratie[8]. Cet esprit, l’Union européenne l’a repris à son compte en instituant une union « fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme »[9]. S’appuyant sur les « héritages culturels, religieux et humanistes de l’Europe », inscrits dans les traditions constitutionnelles des États-membres et dans les droits et les libertés protégés par la Convention européenne des droits de l’homme, l’Union européenne a inscrit au frontispice de sa constitution – le préambule du Traité sur l’Union européenne - son attachement à l’État de droit, aux principes démocratiques et à la protection des droits fondamentaux[10]. Ce faisant, elle a parachevé le mouvement amorcé au lendemain de la Seconde guerre mondiale qui a fait émerger en Europe une communauté de droit.

Aujourd’hui, soixante-six ans après l’adoption de la Convention européenne des droits de l’homme et à quelques semaines du soixantième anniversaire de la signature des traités de Rome, l’Europe des droits fondamentaux fait face à des défis nouveaux, voire des remises en cause explicites, qui ne peuvent et ne doivent pas rester sans réponse.

I - L’expérience des guerres mondiales et des totalitarismes a fait émerger le projet d’une protection active et efficace des libertés et des droits fondamentaux en Europe.

A. Dans un premier temps, les États européens ont inscrit la protection des droits fondamentaux dans le cadre de traités internationaux consacrés à la protection des droits et des libertés.

1. Deux guerres mondiales qui ont toutes deux tiré leur origine du continent européen et l’expérience du fascisme, du nazisme et du communisme soviétique l’ont montré : la négation des droits fondamentaux, la division de l’Europe et les conflits entre États sont sources de tragédies, d’appauvrissement et de ruines matérielles et morales. Les Alliés l’avaient déjà compris, lorsqu’au cours de la guerre ils évoquaient, comme buts de guerre, « une organisation du monde établissant, d’une manière durable, la solidarité et l’aide mutuelle des nations dans tous les domaines »[11]. Ils ont aussi inscrit la garantie des droits de l’homme au cœur de leur projet de reconstruction du monde[12],  comme en témoigne la Charte des Nations Unies signée à San Francisco le 26 juin 1945. Les États européens ont parfaitement intégré cette vision, lorsqu’au lendemain de la Seconde guerre mondiale ils ont cherché à éviter les cruelles répétitions de l’histoire. Deux mouvements presque concomitants ont conduit à l’instauration d’un ordre européen de protection des droits fondamentaux. Si chacun de ces mouvements s’est réalisé selon des modalités distinctes, ils partaient d’un postulat identique : il est nécessaire d’assurer une « union plus étroite » des États et des peuples en Europe[13]. C’est sur cette affirmation que s’ouvre la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales adoptée par les États du Conseil de l’Europe le 4 novembre 1950 à Rome. La protection des droits fondamentaux, qui s’enracine dans la démocratie et l’État de droit, y est conçue comme l’un des moyens d’assurer l’unité des États européens[14]. A cette fin, la Convention européenne des droits de l’homme instaure un mécanisme original de garantie collective des droits fondamentaux visant à prévenir les dérives autoritaires ou totalitaires et, tout simplement, la répétition de violations graves et impunies des droits fondamentaux[15]. Le texte initial de cette convention garantit ainsi la protection de droits civils et politiques, vus comme cruciaux et nécessaires à la préservation de la paix et de l’État de droit : le droit à la vie[16], l’interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants[17], le droit à la liberté et la sûreté[18], le droit à un procès équitable, la liberté de conscience et de religion[19], la liberté d’expression[20], la liberté de réunion et d’association[21] et le droit au recours[22], pour n’en citer que quelques-uns. Ce corpus de droits s’est enrichi au fil du temps de protocoles additionnels qui consacrent notamment la protection de la propriété[23], le droit à l’instruction[24], le principe non bis in idem[25] ou l’abolition de la peine de mort[26].

« Instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions actuelles »[27], la Convention européenne des droits de l’homme, telle qu’interprétée par la Cour de Strasbourg, a eu un impact considérable sur la protection des droits fondamentaux en Europe, car la clé de voûte de son application est une juridiction internationale que les justiciables des États-parties peuvent directement saisir. Cette convention a notamment permis de mettre en évidence des zones d’ombre dans les garanties nationales des droits fondamentaux, pas seulement dans les États récemment acquis à la démocratie et à la garantie des libertés, mais aussi dans les États parties de la première heure. En Irlande du Nord, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a ainsi conduit à la dépénalisation de l’homosexualité[28]. En France, ce sont les écoutes téléphoniques[29] ou encore le contrôle des perquisitions et saisies en matière fiscale[30] qui ont été encadrées et réglementées en conséquence de ses arrêts. Au Royaume-Uni, la jurisprudence de la Cour a permis l’abolition des châtiments corporels dans les écoles[31]. Elle a aussi contribué à la reconnaissance des droits des enfants naturels[32] ou adultérins[33]. C’est également un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme qui a condamné l’interdiction totale faite, en France, aux militaires d’appartenir à une association ou une organisation syndicale[34]. Il est vrai que lorsque sont en cause des questions de société[35], de morale[36] ou de bioéthique[37] sur lesquelles les sociétés et les États sont souvent divisés, la Cour s’impose « de faire preuve de réserve dans l’exercice de son contrôle de conventionalité, dès lors qu’il la conduit à évaluer un arbitrage effectué selon des modalités démocratiques »[38]. Cette réserve ne donne toutefois pas un blanc-seing à des règles ou pratiques nationales qui seraient contraires aux droits consacrés par la Convention. Par exemple, en matière de gestation pour autrui, si la Cour juge qu’en l’absence de consensus entre les États, il est légitime que les Parlements nationaux puissent interdire ce procédé, elle estime que le refus de reconnaître la filiation des enfants dont les parents ont eu recours, à l’étranger, à ce procédé méconnaissait leur droit au respect de la vie privée, dès lors que ce refus porte atteinte à leur identité au sein la société[39]. En fait, sinon en droit, la Cour n’accepte pas que les enfants puissent être sanctionnés du fait des conditions dans lesquelles ils ont été conçus par leurs parents. Tous ces progrès vers une meilleure reconnaissance des droits individuels et l’encadrement de certaines prérogatives exorbitantes d’autorités publiques résultent d’une lecture attentive de la jurisprudence de la Cour et d’une incorporation active de celle-ci dans les systèmes juridiques nationaux. La Convention européenne des droits de l’homme et la Cour de Strasbourg ont aussi permis d’asseoir et de développer les principes démocratiques dans les pays d’Europe de l’Est après la chute du mur de Berlin et la fin de l’empire soviétique. Elles ont, par conséquent, et de manière spectaculaire, par des effets de mise à niveau, d’entraînement et de capillarité, ouvert la voie à l’enrichissement et l’élévation de la protection nationale des droits fondamentaux.

2. La protection conventionnelle des droits de l’homme a ainsi marqué d’une profonde empreinte le développement des droits fondamentaux en Europe, parallèlement au mouvement de constitutionnalisation de ces droits dans les États, à une époque où l’intégration européenne se concentrait principalement sur les questions économiques. L’objectif poursuivi, le rapprochement des États européens et la recherche d’une « union sans cesse plus étroite »[40], était essentiellement le même. Mais la construction des Communautés européennes s’est fondée sur l’approche graduelle et fonctionnaliste des « pères fondateurs » : pas à pas, par un effet de déversement de leurs compétences, les États-membres se rapprocheraient mais leur convergence devrait d’abord prendre appui sur la sphère économique, moins périlleuse et, surtout, moins controversée qu’une intégration directement politique. Les traités européens, notamment le traité de Rome, sont par conséquent restés muets sur la question des droits fondamentaux, laissant aux constitutions nationales le soin d’assurer leur protection et se contentant de consacrer les seules libertés fondamentales de circulation des biens, des capitaux, des services et des personnes. Cependant, l’affirmation de l’effet direct[41] et de la primauté[42] du droit de l’Union et le refus de la Cour de justice des Communautés d’apprécier la conformité des actes communautaires aux dispositions constitutionnelles nationales[43] a rapidement provoqué l’inquiétude de de certains États-membres qui voyaient émerger des pans entiers de l’activité de l’Union soustraits au contrôle de l’application des droits fondamentaux. L’Allemagne en particulier, dont les dix-neuf premiers articles de la Loi fondamentale sont entièrement consacrés aux droits fondamentaux, au premier rang desquels sont inscrits le respect de la dignité de l’être humain et l’opposabilité de ces droits aux personnes publiques, s’en est émue par la voix de sa cour constitutionnelle[44]. Au-delà des inquiétudes manifestées par certaines juridictions nationales, il ne pouvait non plus être ignoré que le thème des droits fondamentaux, sur un territoire durement marqué dans un passé récent par des violations massives de ces droits, ouvrait une perspective d’intégration mobilisatrice, qui soit ancrée dans les valeurs humanistes de l’héritage européen[45]. La Cour de justice des Communautés européennes, convaincue du rôle qu’elle devait jouer dans la construction européenne et pétrie d’une vision téléologique qu’elle a portée avec détermination, s’est emparée de cette question. L’approche esquissée dès 1969 dans l’arrêt Stauder[46]fut confirmée l’année suivante dans l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft[47] qui a assuré la consécration des droits fondamentaux en droit de l’Union. En ligne avec sa jurisprudence antérieure, la Cour a d’abord rappelé l’autonomie du droit de l’Union et l’impossibilité pour elle de contrôler la validité des actes de droit communautaire au regard du droit national, fût-il constitutionnel. Elle conclut toutefois à la création d’un système intégré de protection des droits fondamentaux, ces droits faisant partie des principes généraux du droit communautaire dont la sauvegarde, « tout en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États-membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté »[48].

Sous la forme de principes généraux du droit, les Communautés, puis l’Union européenne, assurent donc la protection des droits fondamentaux qui ont été dégagés à partir de deux sources : les traditions constitutionnelles communes aux États-membres et les instruments internationaux de protection des droits fondamentaux auxquels ils ont adhéré[49], au nombre desquels la Convention européenne des droits de l’homme revêt une signification particulière[50]. L’article 6 § 3 du Traité sur l’Union européenne fait directement écho à cette jurisprudence[51]. Sur ces fondements, la Cour de justice de Luxembourg a développé de manière prétorienne un corpus conséquent de droits fondamentaux, qui va du droit au respect de la vie privée et familiale[52], aux libertés religieuse[53], d’expression[54] et syndicale[55], en passant par le droit à un recours effectif[56] et la présomption d’innocence[57]. Plus qu’une communauté d’intérêts économiques, l’Union européenne a ainsi repris à son compte l’héritage philosophique et politique des droits de l’homme, déjà matérialisé dans la Convention européenne des droits de l’homme, pour assurer à son tour la nécessaire protection des droits fondamentaux[58]. Aucune mesure contraire à ces droits ne saurait être admise dans l’Union[59], qu’elle soit le fruit de l’action des institutions européennes ou de celle des États-membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union[60].

B - Conscients de leur portée symbolique comme de la nécessité d’inscrire ces droits dans le droit positif, les États-membres ont activement poursuivi la construction d’un système intégré de protection des droits fondamentaux.

1. La reconnaissance des droits fondamentaux par la Cour de justice de l’Union n’a pas fait disparaître la nécessité de leur consécration formelle en droit positif. En effet, le rattachement de ces droits aux principes généraux du droit, par définition non écrits, rendait leur dévoilement plus incertain et moins prévisible pour les citoyens. En parallèle, a émergé la volonté de voir consacrer les droits sociaux et économiques et la troisième génération des droits de l’homme – protection de l’environnement, des consommateurs et des droits liés à la citoyenneté… -, au même plan que les droits civils et politiques protégés par la Convention européenne des droits de l’homme. Les traités se sont donc attachés à codifier la protection des droits fondamentaux en partant de la prémisse que les États membres partagent des valeurs communes sur lesquelles l’Union est fondée[61]. L’énoncé, dans le Traité sur l’Union européenne, des critères d’adhésion à l’Union européenne que les candidats doivent respecter reflète cet engagement : liberté, démocratie, égalité, État de droit et respect des droits fondamentaux, telles sont les valeurs de l’Europe auxquelles renvoie l’article 49 du Traité sur l’Union européenne[62]. Lors du Conseil européen de Cologne en 1999, les États-membres se sont aussi accordés sur la rédaction d’une Charte des droits fondamentaux[63] réaffirmant en un seul texte les droits résultant de la Convention européenne des droits de l’homme, des traditions constitutionnelles communes des États, ainsi que de la Charte sociale européenne et de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs. Dès les premiers mots de son préambule, cette Charte, rédigée par une Convention spéciale présidée par l’ancien président allemand Roman Herzog et où siégeait, notamment, mon collègue, le président Guy Braibant, souligne l’héritage culturel et historique et le « patrimoine spirituel et moral », dont elle est issue[64]. Au-delà de la quête de démocratie et de la volonté de préserver l’État de droit, la Charte assure la traduction juridique des principes et des valeurs humanistes à vocation universelle de l’Europe et, notamment, le respect de la liberté individuelle et de la dignité humaine[65]. Leur consécration par un texte solennel en accroît la visibilité à une période – le début des années 2000 –, au cours de laquelle les États de l’Union tentaient d’inscrire la construction européenne sur le terrain des valeurs et d’une identité partagée, et plus seulement sur le plan économique. La Charte définit un catalogue extensif de droits et de principes qui va au-delà des droits et des libertés garantis par la Convention[66], concrétisant ainsi la volonté de s’adapter aux évolutions de la société et, notamment, aux progrès sociaux, économiques, scientifiques et technologiques[67]. Un chapitre est ainsi consacré à la « solidarité » et protège, par exemple, le droit de négociation et d’actions collectives[68], le droit à des conditions de travail justes et équitables[69] ou le droit d’accès aux prestations de sécurité sociale et aux services sociaux[70]. Les principes généraux du droit de l’Union n’en sont pas devenus caducs pour autant[71], dès lors que le recours à cette notion plus plastique permet d’adapter la protection des droits fondamentaux pour tenir compte des évolutions sociales, juridiques et constitutionnelles des États-membres[72]. Mais, autant que possible, la Cour de justice de l’Union préfère désormais s’appuyer sur des sources écrites et, principalement, la Charte des droits fondamentaux qui devient, en la matière, la référence principale dans l’Union[73]. La Cour a d’ailleurs simplifié et étendu le champ d’application de la Charte en jugeant qu’il coïncidait, sauf exception[74], avec celui des principes généraux du droit de l’Union[75] : par conséquent, la Charte s’applique non seulement lorsque les États membres mettent en œuvre le droit de l’Union, mais aussi lorsqu’ils y dérogent ou lorsqu’ils prennent des actes entrant dans son champ d’application, ce qui est nettement plus large que ce que prévoyait la lettre de l’article 51 de la Charte.

2. Avec la « constitutionnalisation »[76] des droits fondamentaux, pour reprendre les termes de la jurisprudence des deux cours européennes, les États et les peuples d’Europe peuvent ainsi compter sur un système complet de garanties dont l’effectivité est, en premier lieu, assurée par les juges nationaux. En effet, ces juges ont d’abord pour mission d’assurer, en droit interne, l’effectivité des dispositions constitutionnelles nationales qui assurent la protection des droits fondamentaux. Le Conseil d’État s’appuie, notamment, sur les « principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte »[77], dont l’émergence a contribué à l’essor d’un ordre juridique libéral[78] respectueux des droits et des libertés[79]. L’extension du « bloc de constitutionnalité » par le Conseil constitutionnel[80] participe également de la protection de ces droits, en assurant la reconnaissance des droits et des libertés garantis par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen[81] et par le préambule de la Constitution de 1958[82]. La création de la question prioritaire de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 permet aussi aux juges français, depuis le 1er mars 2010, de saisir le Conseil constitutionnel d’une disposition législative applicable à un litige, qui mettrait en cause les droits et libertés garantis par la Constitution[83]. Mais les juges nationaux sont aussi les juges de droit commun des droits de l’Union et de la Convention européenne des droits de l’homme, ceux-ci étant fondés sur le principe de subsidiarité[84]. La Convention européenne ne revêt ainsi, selon la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, qu’un « caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de garanties des droits de l’homme »[85]. La marge d’appréciation laissée aux États reflète la liberté qui leur est laissée pour déterminer les modalités d’organisation de leur société, conformément aux traditions nationales et au contexte qui sont les leurs[86]. C’est ainsi qu’eu égard à sa tradition catholique, l’Italie peut maintenir l’apposition de crucifix dans ses écoles publiques ou qu’en France la loi interdisant la dissimulation du visage n’a pas été jugée contraire aux stipulations de la Convention compte tenu de l’importance que notre pays accorde au vivre-ensemble, qui suppose notamment la possibilité d’interagir à visage découvert[87]. La Cour de Strasbourg a ici pris en compte la conception française des exigences minimales de la vie en société. En contrepartie, le respect des principes d’une société démocratique suppose l’instauration d’un mécanisme européen de contrôle, la marge nationale d’appréciation ne devant pas s’exercer au détriment du « patrimoine commun d’idéal et de tradition politique » de l’Europe[88]. L’Europe des droits de l’homme doit en effet converger et tendre vers un standard minimum en-dessous duquel les principes qu’elle proclame ne seraient plus qu’affichage ; elle ne doit cependant pas conduire à l’uniformisation à marche forcée et ne saurait s’imposer au détriment des héritages historiques et culturels profondément enracinés dans les traditions nationales. Selon la Cour de Strasbourg, les États, « grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays »[89], sont mieux à même d’apprécier la conformité des mesures nationales aux droits fondamentaux et, le cas échéant, la nécessité des restrictions à leur apporter. Sous le contrôle des cours de Strasbourg et de Luxembourg, il appartient donc aux juridictions nationales, auxquelles s’impose un devoir de coopération loyale[90], d’apprécier l’existence d’une contradiction entre le droit européen et le droit national pour rechercher ensuite, selon leurs propres méthodes d’interprétation du droit national, si une conciliation entre ces droits est possible[91].

Concrètement, le rôle des juges nationaux se déduit des mécanismes de saisine des juges européens qui ne peuvent intervenir qu’en dernier ressort s’agissant de la Cour européenne des droits de l’homme[92] ou dans des conditions très strictement encadrées pour la Cour de justice de l’Union[93]. L’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit en effet un accès limité au juge de l’Union pour les particuliers dont l’intérêt à agir se limite aux actes de droit dérivé dont ils sont les destinataires ou qui les « concernent directement et individuellement », ainsi qu’aux « actes réglementaires qui les concernent directement et ne comportent pas de mesures d’exécution »[94]. L’appréciation de cet intérêt individuel est très restrictive, la Cour de justice n’acceptant de le reconnaître que si l’acte affecte le requérant « à raison de certaines qualités qui [lui] sont particulières ou d’une situation de fait qui [le] caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, [l’]individualise d’une manière analogue à celle du destinataire »[95]. Compte tenu de ces limites, la Cour de justice renvoie aux juges nationaux la responsabilité d’assurer le droit à une protection juridictionnelle effective[96]. C’est donc en premier lieu aux États et, notamment, aux juridictions nationales qu’il revient d’appliquer et de faire respecter la Convention européenne des droits de l’homme et le droit de l’Union européenne. En France, cette mission est facilitée par l’article 55 de la Constitution qui donne à nos engagements internationaux une autorité supérieure à celle des lois. Les juges français écartent par conséquent l’application de toute norme, y compris législative, qui serait contraire à nos engagements européens et internationaux, tels qu’interprétés notamment par les cours européennes de Strasbourg et de Luxembourg[97].

La coexistence de plusieurs ordres juridiques de protection des droits fondamentaux, ceux de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme auxquels s’ajoutent les dispositifs nationaux, aboutit à la mise en jeu de règles et de garanties, pour partie identiques, mais souvent aussi différentes. Néanmoins, ces droits et les mécanismes de protection qui y sont attachés font bien plus qu’exister simultanément[98], ils interagissent, se renforcent et s’entretiennent réciproquement. Le pluralisme juridique des droits fondamentaux en Europe contribue ainsi au renforcement de la protection de ces droits au-delà de ce qu’un seul ordre juridique aurait pu accomplir isolément.

II - En dépit des difficultés que soulève parfois ce pluralisme, il permet d’œuvrer effectivement au renforcement de la protection des droits fondamentaux en Europe.

A - Les différents ordres juridiques, nationaux et européens, qui sont fondés sur des logiques et des mécanismes distincts, ont dû être articulés pour garantir une protection effective des droits fondamentaux sur le continent.

1. Ces ordres entretiennent entre eux des relations étroites, mais asymétriques, qui reflètent la pluralité des objectifs poursuivis et la diversité des sphères dans lesquelles ils interviennent.

En dépit de l’existence d’un « sens commun » européen et du rattachement de chaque système de garantie des droits au même patrimoine humaniste, chacun d’entre eux obéit à une logique et met en œuvre des mécanismes qui lui sont propres. Alors que la Cour de Strasbourg n’a pour seul objectif que d’assurer une protection effective des libertés et des droits fondamentaux contenus dans la Convention européenne des droits de l’homme, l’Union européenne poursuit des finalités beaucoup plus diverses qui concourent, chacune à leur mesure, à la réalisation du processus d’intégration[99]. Les intérêts et finalités économiques qui ont fondé l’intégration européenne ainsi que l’autonomie revendiquée du système juridique de l’Union continuent de caractériser son développement[100] et les interprétations de la Cour de justice qui n’hésite pas à leur donner une pleine portée[101]. De même, les constitutions nationales, même lorsqu’elles prévoient des dispositions relatives aux droits fondamentaux, organisent aussi et surtout le fonctionnement des pouvoirs publics et la répartition des compétences au sein de l’État. Ces différences dans les objectifs poursuivis font émerger des interprétations particulières au sein de chaque ordre. Par exemple, la reconnaissance du principe de sécurité juridique dans le droit de l’Union[102] et celui de la Convention[103] ainsi qu’en droit public français[104] n’en garantit pas une interprétation et une application identiques dans chacune des hypothèses[105]. Dans l’Union européenne, l’autonomie du système de protection des droits fondamentaux est particulièrement visible compte tenu des objectifs qu’elle s’est assignés, auxquels je faisais référence à l’instant, la Cour de justice refusant de voir dans ces droits la simple transposition de stipulations internationales ou de dispositions nationales[106]. La Charte des droits fondamentaux dispose ainsi de la même valeur juridique que les traités qui affirment, entre autres, des principes économiques comme la liberté de circulation des personnes, biens, services et capitaux et la libre concurrence. Il appartient par conséquent à la Cour de justice, par une mise en balance de principes distincts, divergents, voire contradictoires et dans le respect du principe de proportionnalité, d’articuler les droits fondamentaux contenus dans la Charte et les libertés économiques garanties par les traités. Elle a ainsi jugé que ces libertés pouvaient être limitées par l’exercice des droits fondamentaux[107].

En outre, ces ordres juridiques se distinguent par la portée différente qu’ils reconnaissent aux droits qu’ils consacrent. Par exemple, le droit de l’Union européenne affirme sa primauté sur l’ensemble des normes nationales, y compris constitutionnelles[108], tandis que les juges constitutionnels nationaux font prévaloir la norme constitutionnelle sur toute norme de droit européen ou de droit international[109], sauf lorsque leur Constitution consacre expressément la primauté du droit européen sur le droit interne. Ces différences sont susceptibles de jouer en faveur des bénéficiaires des droits fondamentaux, lorsque les degrés de protection ne se recouvrent pas entièrement. Elles peuvent notamment apporter une garantie complémentaire par l’activation du mécanisme le mieux adapté[110]. Il n’est d’ailleurs pas rare que les États fixent des niveaux de protection supérieurs aux standards minimas imposés par la Convention européenne des droits de l’homme, ce que la Cour de Strasbourg admet sans difficulté. Ce n’est en revanche pas le cas de la Cour de justice de l’Union qui a jugé que dès lors que les États-membres se sont accordés, dans le cadre de l’Union, sur un certain niveau de protection, ils ne peuvent plus se prévaloir de leurs dispositions constitutionnelles prévoyant, le cas échéant, une protection plus élevée pour s’opposer à l’application du droit de l’Union[111]. Cette jurisprudence a toutefois été nettement nuancée en 2016 avec les arrêts Aranyosi et Căldăraru sur lesquels je reviendrai.

2. Au risque de la cacophonie et des divergences qu’est susceptible de faire naître la grande diversité des normes en cause et de leurs interprètes – juges européens et nationaux –, il est nécessaire de proposer une coordination ou une convergence des actions judiciaires et des jurisprudences, sans pour autant méconnaître l’indépendance des différents systèmes juridiques.

Aux côtés du principe de subsidiarité et de la marge nationale d’appréciation, qui respectent l’autonomie et la responsabilité première de l’ordre juridique le plus proche des justiciables – c’est-à-dire l’ordre juridique national ‑, le développement de techniques jurisprudentielles pragmatiques assure une articulation globalement harmonieuse des différents ordres juridiques. Ainsi, la technique de l’interprétation conforme[112] permet au juge national ou européen d’assurer la coordination des principes du droit de l’Union européenne et du droit de la Convention et elle conduit aussi à ce que les règles internes soient interprétées conformément aux engagements européens. Cette exigence remplit, outre une fonction supplétive[113], une fonction préventive, qui est d’éviter la confrontation entre deux ordres juridiques en réduisant dès l’origine leur antinomie afin de garantir leur coexistence[114]. Par exemple, dans son arrêt Conseil national des Barreaux du 10 avril 2008[115], le Conseil d’État s’est appuyé sur une réponse de la Cour de justice de l’Union à une question de la Cour constitutionnelle de Belgique, pour interpréter les dispositions de la deuxième directive relative à la prévention du blanchiment des capitaux conformémentaux stipulations des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En 2010, le Conseil d’État[116], dans la lignée du Conseil constitutionnel[117], a interprété les dispositions nationales relatives à la question prioritaire de constitutionnalité conformément au droit de l’Union, comme l’a ensuite confirmé la Cour de justice de l’Union[118].

D’autre part, le mécanisme de la question préjudicielle, prévu par l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, assure une interprétation harmonisée des dispositions du droit de l’Union en imposant aux États-membres de transmettre à la Cour de justice toute question sérieuse relative à l’interprétation ou la validité d’un acte de l’Union. Le Conseil d’État s’est saisi de cet outil à partir de 1970[119] et il procède à un renvoi préjudiciel chaque fois qu’il estime qu’existe une difficulté sérieuse d’interprétation[120] ou d’appréciation de la validité d’un acte de l’Union[121]. En revanche, dans un souci d’efficacité et de célérité, le juge administratif français a très tôt estimé qu’il n’était pas nécessaire de procéder à un renvoi préjudiciel en l’absence de difficulté sérieuse[122] ou lorsqu’une décision de la Cour de justice lui permet déjà de la résoudre[123]. Si pour le moment, il n’est pas possible de soumettre une question préjudicielle à la Cour européenne des droits de l’homme, le protocole n° 16 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui n’est pas encore entré en vigueur, permettra, prochainement je l’espère, aux cours suprêmes nationales des États ayant ratifié ce protocole de saisir la Cour de Strasbourg de demandes d’avis consultatif sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention européenne ou ses protocoles[124]. Enfin, l’instauration de mécanismes de renvois réciproques entre les textes permet d’éviter une interprétation duale et divergente des droits contenus dans chacun d’entre eux[125]. En effet, non seulement la Charte reprend la plupart des droits et des libertés protégés par la Convention, dans des termes souvent identiques, mais elle prévoit également un mécanisme d’articulation entre ces deux textes. D’abord, la Convention européenne devient un standard minimum de protection des droits fondamentaux et aucune disposition de la Charte ne peut être interprétée comme en limitant la portée[126]. Ensuite, dès lors que la Charte renvoie à des droits également protégés par la Convention, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur donne la Convention telle qu’interprétée par la Cour, sans que cela ne fasse obstacle à ce que la Charte prévoie une protection plus étendue[127]. L’enjeu de ces précisions n’est pas anodin, car s’il y a identité de droits, ce sont les règles fixées par la Convention européenne des droits de l’homme qui seront appliquées, alors que, dans le cas contraire, ce seront celles de l’article 52 de la Charte, à condition toutefois que cela ne conduise pas à une protection inférieure à celle de la Convention[128].

B - Par conséquent, le dialogue des ordres juridiques a fait naître en Europe l’idée d’un jus commune dans la protection des droits fondamentaux, dont la force ne doit cependant pas être surestimée.

1. Au Moyen Âge, qui se caractérisait par une multitude de sources de droit et d’ordres juridiques, le droit romain s’est imposé comme un jus commune permettant d’assurer, par des règles générales partagées, la hiérarchisation et l’articulation de ces systèmes, sans en faire disparaître les particularités[129]. La situation des droits fondamentaux en Europe se distingue, elle aussi, par la diversité des ordres juridiques dont les sphères d’influence et d’application se chevauchent ou se recoupent bien souvent. Le recours aux techniques jurisprudentielles que je viens d’évoquer, combiné avec l’utilisation des outils institutionnels de dialogue que sont les questions préjudicielles et les relations informelles que nouent les juges des différents ordres juridiques, rapproche précisément le droit européen des droits fondamentaux d’un jus commune, analogue au rôle jadis joué par le droit romain[130]. Instrument d’harmonisation, de rationalisation et d’unification des ordres juridiques, le droit européen des droits fondamentaux ne cherche pas à éliminer les particularités de chaque système de protection national ou européen ; au contraire, les traditions constitutionnelles des États-membres, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et celle de la Cour de justice de l’Union européenne se complètent pour former, sur l’assise de leurs principes partagés, un droit supplétoire général[131]. Par l’observation, la comparaison et une sorte de fertilisation croisée, les ordres juridiques en Europe, en ce qu’ils protègent les droits fondamentaux, ont ajouté de nouvelles règles à leur propre corpus, emprunté de nouveaux principes et complété leur arsenal juridique. Il en résulte, principalement autour des droits protégés par la Convention européenne des droits de l’homme, la naissance d’un standard minimum de protection des droits fondamentaux. L’émergence et la reconnaissance grandissante de la notion de protection équivalente entre les ordres juridiques en Europe illustre parfaitement ce mouvement, en faisant primer sur une logique de hiérarchie entre ces ordres celle de nécessaire protection des droits fondamentaux[132]. Ainsi, les droits et principes reconnus par la Convention européenne des droits de l’homme ayant été incorporés dans le droit de l’Union, d’abord en tant que principes généraux du droit[133], puis dans la Charte, la Cour européenne des droits de l’homme juge que le droit de l’Union est présumé respecter les droits protégés par la Convention[134]. La reconnaissance d’une équivalence dans la protection des droits fondamentaux entre la France et l’Union européenne a également fondé la décision Arcelor du Conseil d’État[135], inspirée notamment de la jurisprudence Solange de la Cour constitutionnelle fédérale allemande[136]. La présomption de protection équivalente n’est toutefois pas irréfragable et ne saurait conduire à un affaiblissement de la garantie des droits sur notre continent. Le mandat d’arrêt européen a, par exemple, donné lieu à un dialogue juridictionnel actif, certaines juridictions nationales ayant exprimé la crainte d’un nivellement par le bas compte tenu de la disparité des protections et des procédures dans les différents États-membres[137]. La Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne[138] a ainsi estimé qu’en cas de méconnaissance d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle allemande, il était possible de ne pas appliquer le droit de l’Union. En l’occurrence, elle a jugé que si la décision-cadre relative au mandat d’arrêt européen prévoit des garanties suffisantes pour les personnes jugées en leur absence, il existait dans l’affaire en litige un doute sur l’effectivité de leur mise en œuvre en Italie, ce pays ne prévoyant pas la possibilité d’ouvrir un nouveau jugement lorsque la personne a été jugée par contumace. La Cour de justice de l’Union a, en retour, infléchi sa jurisprudence par ses arrêts Aranyosi et Căldăraru du 15 avril 2016[139]. Saisie d’une question préjudicielle sur la possibilité de remettre un suspect à un pays dans lequel il risquerait de subir des traitements inhumains ou dégradants, la Cour de justice de l’Union s’est en effet prononcée en faveur de la garantie la plus élevée des droits fondamentaux. Si, sur la base d’éléments concrets et étayés, les juridictions nationales jugent qu’il existe un risque réel de traitement inhumain ou dégradant pour les personnes recherchées, elles doivent suspendre l’exécution du mandat d’arrêt européen ou y mettre un terme, le cas échéant. En plaçant le juge national au cœur de la conciliation entre la primauté du droit de l’Union et la protection des droits fondamentaux tels que protégés, notamment, par la Charte des droits fondamentaux, la Cour de justice a permis d’éviter un conflit potentiellement dévastateur entre la Constitution allemande et la mise en œuvre du mandat d’arrêt européen[140].

De ce dialogue constructif, il résulte, sinon une parfaite harmonisation, du moins une convergence des jurisprudences des trois systèmes de protection des droits fondamentaux au profit d’un niveau élevé de garantie. Cette convergence est particulièrement forte s’agissant des droits procéduraux. Ainsi, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le respect d’un délai raisonnable de jugement[141], qui a déjà donné lieu à une transposition en droit français avec la décision Magieradu Conseil d’État[142], a récemment conduit à une première condamnation de l’Union sur le fondement des dispositions de la Charte[143], elles-mêmes directement inspirées de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. L’application du principe non bis in idem illustre aussi la circulation des principes et des droits en Europe. Se fondant sur l’article 4 du protocole n°7 de la Convention, la Cour européenne des droits de l’homme avait procédé à une interprétation très large de ce principe en jugeant qu’une personne ne pouvait être condamnée deux fois, quelle que soit la nature des sanctions – pénales ou administratives – et quelle que soit la nature de l’organe qui les a prononcées[144]. La Cour de justice de l’Union[145] et le Conseil constitutionnel français[146] ont pour leur part développé une jurisprudence plus souple en admettant qu’une même personne puisse faire l’objet d’une sanction pénale et d’une sanction administrative pour les mêmes faits, à condition toutefois que, conformément au principe de proportionnalité, le montant global des sanctions ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues[147], que les intérêts protégés et la nature de chaque type de sanction soient distinct et que les sanctions pénales ne s’appliquent qu’aux cas les plus graves[148]. La Cour européenne des droits de l’homme s’en est à son tour inspirée dans son arrêt A et B c. Norvège du 15 novembre 2016, en admettant qu’un contribuable peut se voir successivement infliger une sanction fiscale et une sanction pénale, dès lors qu’il existe entre ces deux procédures un lien matériel et temporel suffisant et que la sanction pénale tient compte de la sanction fiscale[149].

Le droit commun des droits fondamentaux assure ainsi une sorte d’« effet cliquet » qui tend à garantir, par la convergence des jurisprudences et la reconnaissance mutuelle des ordres juridiques, qu’un standard minimal soit à tout le moins toujours respecté et ne puisse être abaissé[150].

2. Des défis restent toutefois à relever pour garantir une meilleure coordination des ordres juridiques de protection des droits fondamentaux. Le premier d’entre eux demeure celui de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme. Serpent de mer inscrit aux agendas politiques des dirigeants européens depuis plusieurs décennies[151], cette question est figée depuis l’avis négatif rendu par la Cour de justice le 18 décembre 2014[152]. Motivé par la crainte d’une atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne, cet avis identifie une série de difficultés systémiques qu’engendrerait l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour de Luxembourg relève ainsi que l’adhésion à la Convention soumettrait l’Union européenne à un contrôle externe et lui imposerait d’interpréter son droit conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[153]. En l’absence de mécanisme spécifique de coordination des articles 53 de la Convention et de la Charte, la Cour de justice souligne également que la jurisprudence Melloni[154], dont la radicalité a depuis lors été atténuée,serait susceptible d’être remise en cause au détriment de la primauté, de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union, dès lors que les États seraient susceptibles de prévoir des standards de protection supérieurs à ce que prévoit la Charte[155]. Dans son avis, la Cour de Luxembourg a aussi émis des réserves sur l’entrée en vigueur du nouveau protocole 16 de la Convention, le mécanisme de renvoi préjudiciel qu’il instaure pouvant amener à contourner celui des questions préjudicielles prévu par l’article 267 du TFUE[156]. En l’absence d’accord sur l’adhésion de l’Union, la Cour de justice continuera donc à appliquer les droits fondamentaux de manière autonome, ce qui conduit à ne pas exclure totalement le risque d’interférences et de frottements avec le droit de la Convention[157].

Plus récemment, de nouvelles tensions ont vu le jour, cette fois entre des ordres juridiques nationaux et celui de l’Union. Au sujet du programme de rachat par la Banque centrale européenne de dettes souveraines sur les marchés secondaires (OMT – « Outright monetary transactions »), la Cour constitutionnelle fédérale allemande a procédé à son premier renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union[158], tout en faisant part sans ambages de son opinion sur la méconnaissance par la Banque centrale européenne du droit de l’Union et des droits du Bundestag consacrés par la Loi fondamentale allemande. Après que la Cour de justice a jugé, le 16 juin 2015, que sous certaines réserves le programme OMT relevait bien du domaine de la politique monétaire et donc du champ de compétence de la Banque centrale européenne[159], la Cour constitutionnelle fédérale allemande a finalement admis la solution de la Cour de justice, en retenant toutefois une interprétation plus restrictive des conditions de mise en œuvre de ce programme[160]. Plus frontalement, la cour suprême du Danemark vient, le 6 décembre 2016, de refuser d’appliquer la solution dégagée par la Cour de justice dans une décision rendue sur question préjudicielle, au motif que le traité par lequel le Danemark a adhéré à l’Union européenne n’autorisait pas un transfert de souveraineté tel que la loi nationale devait être écartée, lorsqu’elle s’avérait contraire au droit de l’Union[161].

Moins juridiques ou techniques, mais aussi plus politiques et menaçantes, les tentations du repli national, provoquées par les poussées souverainistes ou populistes, observables partout en Europe et même dans le monde, et aussi le développement de critiques de plus en plus acerbes à l’égard des juridictions européennes, notamment dans l’application qu’elles font des droits fondamentaux, suscitent des inquiétudes. Certains États européens – je pense en particulier à la Pologne et la Hongrie - ont pris des mesures pouvant porter atteinte aux droits fondamentaux, en particulier, à la liberté des médias, ou encore à la séparation des pouvoirs au détriment de l’autorité judiciaire. L’État de droit est, je l’ai dit, au fondement du projet européen et il porte en lui des enjeux qui ont été et demeurent cruciaux : le respect de la loi et du droit, la séparation des pouvoirs et la protection des droits fondamentaux. En cas de dysfonctionnement, ce sont les États, présumés être des États de droit, qui doivent en premier lieu assurer, sur leur sol, le respect des droits fondamentaux et le fonctionnement régulier de leurs institutions, conformément aux principes de la démocratie et de la séparation des pouvoirs. Toute dérive ne doit pas provoquer l’intervention systématique des institutions européennes de protection des droits de l’homme. Mais le principe de subsidiarité, comme le respect de la souveraineté des États et de la volonté des peuples, ne sauraient justifier l’abstention et le silence de leur part. Il me semble que certaines dérives, engagées au nom de la souveraineté nationale, ne peuvent résulter de la volonté éclairée des citoyens. Je ne pense pas en effet qu’un peuple puisse accepter librement et lucidement de se perdre en abdiquant sa liberté et en renonçant à l’État de droit. Je ne crois pas davantage que la volonté d’un peuple, exprimée par un vote démocratique, puisse conduire à sa propre servitude et à la négation des droits fondamentaux. L’histoire du XXème siècle l’a suffisamment montré avec les coups d’État soi-disant démocratiques qui l’ont jalonné. L’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme, chacune dans son domaine, doivent être des garde-fous et s’affirmer comme d’ultimes remparts contre ces dérives. Leur intervention doit être mesurée et justifiée pour éviter les soupçons d’atteinte à la volonté populaire ou à la souveraineté des États, qui ne manquent jamais de fleurir. Elle doit, par conséquent, être réservée aux cas de violation grave et manifeste et uniquement lorsque les institutions du pays en cause et, en particulier, ses institutions judiciaires ne sont pas en capacité de les faire cesser par elles-mêmes. Mais dans les temps difficiles dans lesquels nous sommes entrés, les juridictions européennes, plus encore que les autres institutions multilatérales de notre continent, doivent être une corde ou une force de rappel et s’affirmer en garantes de l’État de droit. L’arrêt Baka de la Cour européenne des droits de l’homme sur la révocation déguisée du président de la cour suprême de Hongrie[162] et la décision de la Cour de justice de l’Union, qui juge discriminatoire l’abaissement radical de l’âge de départ à la retraite des juges et procureurs hongrois[163], le rappellent opportunément. Sans se confier exclusivement aux institutions juridictionnelles et sans croire qu’elles pourront, à elles seules, faire face à des violations graves ou systémiques des droits fondamentaux, il est clair que les cours européennes ont un rôle éminent à jouer dans la garantie de ces droits. C’est d’ailleurs ce rôle et cette efficacité qui sont directement à l’origine des critiques virulentes, assorties de menaces de retrait de l’un ou l’autre des systèmes européens de protection des droits fondamentaux, qui leur sont adressées.

Dans sa célèbre conférence prononcée à Vienne sur « La philosophie dans la crise de l’humanité européenne », Edmund Husserl déclarait : « La crise de l’existence européenne ne peut avoir que deux issues : ou bien le déclin de l’Europe devenue étrangère à son propre sens rationnel de la vie, la chute dans la haine spirituelle et la barbarie, ou bien la renaissance de l’Europe à partir de l’esprit de la philosophie, grâce à un héroïsme de la raison qui surmonte définitivement le naturalisme »[164]. Prononcées en 1935, alors que l’emprise nazie ne cessait de s’étendre en Allemagne et que, pour les esprits les plus lucides, la paix en Europe était menacée, ces paroles prophétiques ont connu deux aboutissements. Dans la première branche, la plus négative et la plus sombre : la montée des totalitarismes, la marche résolue à la guerre, la violence extrême de la Seconde guerre mondiale et l’extermination organisée de groupes entiers de la population et, d’abord, des Juifs ; mais aussi, et ce sont sur ces notes d’espoir que je souhaiterais conclure, dans la seconde branche : le redressement de l’Europe après 1945, la construction d’une Europe des droits de l’homme et l’intégration européenne lancée, à partir de 1950, avec l’appel de Robert Schuman et la Communauté européenne du charbon et de l’acier qui a débouché sur l’Union européenne. Depuis plus de soixante ans, l’Europe s’est unie autour d’une communauté de principes et de valeurs. C’est l’Europe du droit qui est en marche, c’est elle qui rassemble sur des objectifs communs les citoyens et les États dans leurs diversités. A cette Europe du droit, nous devons beaucoup en tant que personnes, citoyens des États-membres et nations. Elle n’a jamais eu vocation à effacer les particularismes, ni les traditions juridiques nationales et, notamment, la protection particulière accordée au titre des droits fondamentaux. Mais elle a su construire, consacrer et enrichir un socle commun qui est davantage que le plus petit dénominateur des États. Cette construction, cette intégration et cette histoire sont les nôtres. Elles sont aujourd’hui soumises à des interrogations, voire à des questionnements malveillants ou même des contestations frontales. Dans ce contexte, nous ne pouvons oublier ce que l’Europe du droit a apporté à chacun de nous, la protection qu’elle nous garantit d’exercer librement, en toute autonomie, notre libre arbitre et notre raison critique. Husserl poursuivait son propos par cette sentence devenue célèbre : « Le plus grand danger qui menace l’Europe, c’est la lassitude » [165]. Le temps qui s’est écoulé depuis 1935 n’a pas fait disparaître la pertinence de cet avertissement. A l’heure où certains ne voudraient voir dans le Conseil de l’Europe, la Cour européenne des droits de l’Homme, l’Union européenne et toute forme d’unité sur notre continent qu’une usurpation, une atteinte à la souveraineté ou une source d’oppression, à l’heure où les institutions européennes déçoivent, il est vrai, souvent les citoyens du fait de routines bureaucratiques et faute de vision assez claire et ambitieuse de notre avenir commun, nous devons nous souvenir de ce que l’Europe nous a apporté, dans sa forme institutionnelle, comme dans l’esprit qui lui est sous-jacent. Il nous appartient d’avoir le courage et la lucidité de continuer à faire vivre cet esprit et ce sens communs. C’est notre devoir à nous tous. C’est votre devoir à vous, en particulier !

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] S. Veil, La communauté et l’identité européenne, Quatrième Conférence Jean Monnet, Institut Universitaire de Florence, 27 novembre 1980, accessible depuis <http://aei.pitt.edu/11821/1/11821.pdf>, p. 14.

[3] S. Veil, op.cit. note 2, p. 10.

[4] L. Jaume, Qu’est-ce que l’esprit européen ?, Flammarion, 2010, p. 15.

[5] J. Semprun, « La diversité culturelle de l’Europe », discours prononcé à Vienne en juin 1992, in J. Semprún, Une tombe au milieu des nuages, Flammarion, 2010, p. 125.

[6] C. de Gaulle, Mémoires d’espoir. Le Renouveau (1958-1962), Plon, 1970, p. 176.

[7]Cinquième considérant du préambule de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

[8] E. Husserl, dont la pensée est retracée par J. Semprún dans L’homme Européen, Perrin 2006, p. 29.

[9] Article 2 du Traité sur l’Union européenne : « L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes. »

[10] Voir le préambule du Traité sur l’Union européenne.

[11]claration du Général de Gaulle, 23 juin 1942, accessible depuis <http://www.charles-de-gaulle.org/pages/l-homme/accueil/discours/pendant-la-guerre-1940-1946/declaration-publiee-dans-les-journaux-clandestins-en-france-23-juin-1942.php>.

[12] Le préambule de la Charte des Nations Unies fait expressément référence à la volonté des États de « préserver les générations futures du fléau de la guerre » et de « proclamer à nouveau [leur] foi dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l’égalité des droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations, grandes et petites ».

[13] Voir le préambule de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le préambule du Traité sur l’Union européenne.

[14] Troisième considérant du Préambule de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 : « Considérant que le but du Conseil de l’Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres, et que l’un des moyens d’atteindre ce but est la sauvegarde et le développement des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

[15] B. Stirn, Vers un droit public européen ?, LGDJ, 2015, p. 28.

[16] Article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

[17] Article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

[18] Article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

[19] Article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

[20] Article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

[21] Article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

[22] Article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

[23] Article 1er du Protocole additionnel n°1 du 20 mars 1952.

[24] Article 2 du Protocole additionnel n°1 du 20 mars 1952.

[25] Article 4 du Protocole additionnel n° 7 du 22 novembre 1984.

[26] Protocole additionnel n° 6 du 28 avril 1983.

[27] CEDH, 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume-Uni, aff. 5856/72.

[28] CEDH, 22 octobre 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni, aff. n° 7525/76.

[29] CEDH, 24 avril 1990, Kruslin c. France, aff. n° 11105/84. La loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques tire les conséquences de cet arrêt.

[30] CEDH, 21 février 2008, Ravon et autres c. France, aff. n° 18497/03. L’article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a tiré les conséquences de cet arrêt en instaurant un appel contre la décision du juge et, par suite  un recours de pleine juridiction contre les opérations de visite et de saisie en matière fiscale.

[31] CEDH, 25 février 1982, Campbell et Cossans c. Royaume-Uni, aff. n° 7511/76 et 7743/76.

[32] CEDH, 13 juin 1979, Marckx c. Belgique, aff. n° 6833/74.

[33] CEDH, 1er février 2000, Mazurek c. France, aff. n° 34406/97.

[34] CEDH, 2 octobre 2015, Matelly c. France, aff. n° 10609/10. Le Chapitre III de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et le décret n° 2016-1043 du 29 juillet 2016 relatif aux associations professionnelles nationales de militaires ont tiré les conséquences de cet arrêt en permettant aux militaires de constituer des associations professionnelles.

[35] CEDH, 1er juillet 2014, SAS c. France, n° 43835/11, sur la loi prohibant la dissimulation du visage dans l’espace public. La Cour juge que l’interdiction prévue par la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 n’est pas contraire à la Convention, notamment les articles 8 (droit à une vie privée et familiale normale) et 9 (liberté de conscience et de religion), dès lors qu’elle est justifiée par les exigences du vivre-ensemble et des exigences minimales de la vie en société.

[36] CEDH, 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, aff. n° 14234/88; 14235/88.

[37] CEDH, 10 avril 2007, Evans c. Royaume-Uni, aff. N° 6339/50 sur le recours à la fécondation in-vitro.

[38] CEDH, 23 juillet 1968, « Affaire linguistique belge », aff. n° 1474/62 ;CEDH, 1er juillet 2014, SAS c. France, aff. n° 43835/11, § 154.

[39] CEDH, 26 juin 2014, Mennesson c. France,aff. n°65192/11, pts. 46 et 96-98.

[40] Paragraphe 13 du Préambule du Traité sur l’Union européenne.

[41] CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, aff. 26/62.

[42] CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, aff. 6/64.

[43] CJCE, 4 février 1959, F. Stork & Cie c. Haute Autorité de la Communauté européenne du charbon et de l’acier, aff. n° 1/58, pt. 4. Cette affaire concernait la compatibilité d’une décision de la CECA avec les principes du droit constitutionnel allemand et notamment les articles 2 (liberté d’agir et liberté de la personne) et 12 (liberté professionnelle) de la loi fondamentale allemande.

[44] Voir, par exemple, une décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (BverfGE) du 18 octobre 1967. La Cour constitutionnelle italienne a aussi fait part de son inquiétude à cet égard. Voir notamment deux décisions du 25 février 1964 et du 27 décembre 1965.

[45] D. Chalmers, G. Davies et G. Monti, European Union Law, Cambridge University Press, 3ème édition, 2014, p. 251.

[46] CJCE, 12 novembre 1969, E. Stauder c. ville d’Ulm, aff. 26/69, pt. 7.

[47] CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH, aff. 11/70.

[48] CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH, aff. 11/70, pts. 3 et 4. Confirmé ensuite à plusieurs reprises et, notamment, dans CJCE, 15 juin 1978, Gabrielle Defrenne c. SABENA, aff. 149/77, pt. 26 et CJCE, 11 juillet 1985, Cinéthèque SA c. Fédération nationale des cinémas français, aff. 60/84 et 61/84, pt. 26.

[49] CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4/73, pt. 13.

[50] CJCE, 28 octobre 1975, Rutili c. Ministre de l’intérieur, aff. 36/75. L’importance particulière de la Convention européenne des droits de l’homme parmi les instruments internationaux de protection des droits fondamentaux a été expressément reconnue par la Cour de justice (CJCE, 18 juin 1991, ERT, aff. C-260/89, pt. 41 ; CJCE, 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés européennes, aff. C-402/05 P et C-415/05 P, pt. 283). Cela ne lui interdit toutefois pas de s’appuyer sur d’autres conventions internationales, comme la Convention internationale des droits de l’enfant (CJCE, 27 juin 2003, Parlement c. Conseil, aff. C-540/03) ou la Charte sociale européenne (CJCE, 2 février 1988, Blaizot c. Belgique, aff. 24/86).

[51] Article 6 § 3 du Traité sur l’Union européenne : « Les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l'Union en tant que principes généraux. »

[52] CJCE, 26 juin 1980, National Panasonic c. Commission, aff. 136/79 et CJCE, 11 juillet 2002, Carpenter, aff. C-60/00.

[53] CJCE, 27 octobre 1976, Prais, aff. 130/75.

[54] CJCE, 18 juin 1991, ERT, aff. C-260/89.

[55] CJCE, 11 décembre 2007, International Transport Worker’s Federation and Finish Seamen’s Union c/ Viking Line ABP, aff. C-438/05.

[56] CJCE, 15 mai 1986, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, aff. 222/84.

[57] CJCE, 16 juillet 2009, Rubach, aff. C-344/08.

[58] CJCE, 23 avril 1986, Parti écologiste Les Verts c. Parlement européen, aff. 294/83.

[59] CJCE, 13 juillet 1989, Wachauf, aff. 5/88, pt. 19 : la Cour juge que la réglementation communautaire doit être conforme aux droits fondamentaux et que, le cas échéant, les États-membres sont tenus, dans toute la mesure du possible, d’appliquer ces réglementations dans des conditions qui ne méconnaissent pas ces droits.

[60] CJCE, 30 septembre 1987, Demirel, aff. 12/86, pt. 28 ; CJCE, 18 juin 1991, ERT, aff. C-260/89, pt. 42 ; CJUE, 26 février 2013, Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, aff. C-617/10, pts. 17 à 21.

[61]Article 2 du Traité sur l’Union européenne : « L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes. »

[62] L’article 49 du Traité sur l’Union européenne qui fixe les conditions d’adhésion à l’Union renvoie aux valeurs de l’article 2 dudit traité.

[63] La rédaction de la Charte fut confiée à une Convention spéciale présidée par Roman Herzog, ancien président de la République fédérale d’Allemagne et ancien président de la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Le texte définitif fut proclamé le 7 décembre 2000 au sommet européen de Nice.

[64] Paragraphe 2 du Préambule de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[65] Paragraphe 2 du Préambule de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[66] J-P. Jacqué, « Vers une nouvelle étape dans la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne ? », in Mélanges en l’honneur de Jean Charpentier. La France, l’Europe et le Monde, Pedone, 2009, p. 349.

[67] Paragraphe 4 du Préambule de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[68] Article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[69] Article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[70] Article 34 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[71] La référence aux principes généraux n’a pas disparu de l’article 6 § 3 du Traité sur l’Union européenne.

[72] J-P. Jacqué, op.cit. note 67, p. 353.

[73] CJUE, 9 novembre 2010, Volker und Markus Schecke, aff. C-92/09.

[74] Voir en ce qui concerne le champ d’application de l’article 41 de la Charte : CJUE, 17 juillet 2014, YS, C-141/12, pt. 67 ; le droit d’être entendu, consacré par cet article, fait cependant « partie intégrante du respect des droits de la défense, principe général du droit de l’Union » : voir sur ce point CJUE, 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega, C-166/13, pt. 45 ; CJUE, 11 décembre 2014, Khaled Boudjlida, C-249/13, pt. 34.

[75] CJUE, 26 février 2013, Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, aff. C-617/10, pts. 17 à 21. Cette décision reprend la formulation retenue dans CJCE, 18 juin 1991, ERT, aff. C-260/89, pt. 42, qui concernait le champ d’application des principes généraux du droit.

[76] La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 23 mars 1995, Loizidou c. Turquie, aff. 15318/89) comme la Cour de justice ont reconnu le caractère « constitutionnel » de la protection des droits fondamentaux en Europe. Dans l’affaire Kadi, la Cour de justice de l’Union a notamment jugé que la protection des droits fondamentaux est au nombre des principes constitutionnels que les actes communautaires doivent respecter (CJUE, 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés européennes, aff. C-402/05 P et C-415/05 P, pt. 285).

[77] L’expression apparaît la première fois dans la décision CE Ass., 26 octobre 1945, Sieur Aramu, Rec. 213.

[78] P. Wachsmann, « La jurisprudence administrative », in P. Gonod, F. Melleray et P. Yolka (dir), Traité de droit administratif T.1, Dalloz, 2011, p. 580.

[79] K. Weidenfeld, Histoire du droit administratif, du XIVe siècle à nos jours, Economica, 2010, p. 195.

[80] CC, 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, n° 71-44 DC.

[81] Le bloc de constitutionnalité intègre désormais le préambule de la Constitution de 1958 et les textes auxquels il renvoie dont la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (CE Sect., 12 février 1960, Société Eky, Rec. 101 ; CE, 21 décembre 1990, Amicale des anciens élèves de l’ENS  de Saint-Cloud et Association des anciens élèves de l’ENA, n° 72834 et 72897).

[82] Plus récemment, le Conseil d’État a également jugé que les dispositions de la Charte de l’environnement faisaient partie intégrante du bloc de constitutionnalité (CE Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Rec. 322).

[83] Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République ; Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.

[84] Voir l’Article 5 du Traité sur l’Union européenne s’agissant du droit de l’Union européenne.

[85] CEDH, 23 juillet 1968, Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique », aff. n° 1474/62, pt. 10 ; CEDH, 16 septembre 1996, Akdivar c. Turquie, aff. n° 21893/93, pts. 65 et 66 ; CEDH, 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, aff. n° 13378/05, pt. 42.

[86] CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, aff. n° 5493/72, pt. 48.

[87] De la même manière, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que l’interdiction du  port du voile à l’Université en Turquie ne méconnaissait pas les stipulations de l’article 9 de la Convention (CEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, aff. n° 44774/98).

[88] P. Tavernier, « De la subsidiarité et de quelques notions voisines. Pérégrination entre le droit international et le droit européen », in Mélanges en l’honneur de Jean Charpentier. La France, l’Europe et le Monde, Pedone, 2009, p. 223.

[89] CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, aff. n° 5493/72, pt. 48.

[90] Art. 4 § 3 du Traité sur l’Union européenne ; CJCE, 10 février 1983, Luxembourg c. Parlement européen, aff. 230/81.

[91] CJCE, 5 octobre 2004, B. Pfeiffer, C-397/01 et C-403/01, pt. 116.

[92] Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme ne peut être saisie qu’après épuisement des voies de recours internes (Article 35 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales).

[93] Article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Voir l’arrêt CJCE, 15 juillet 1963, Plaumann & Co. c. Commission, aff. 25/62.

[94] Article 263, alinéa 4, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

[95] CJCE, 15 juillet 1963, Plaumann & Co. c. Commission, aff. 25/62, p. 223.

[96] R. Tiniere, « Pluralisme juridictionnel et protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne », in M. Levinet (dir), Pluralisme et juges européens des droits de l’homme, Bruylant, 2010, p. 366.

[97]CE Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, Rec. 190, n° 108243 ; Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, Administration des douanes et Société des cafés Jacques Vabre ; Cons. Constitutionnel, 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, n° 74-54 DC.

[98] S. Platon, La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, LGDJ, 2008, p. 49.

[99] CJUE, avis, ass. plen., 18 décembre 2014, 2/13, pt. 172.

[100]S. Platon, op. cit. note 100, p. 73.

[101] C. Grewe, « Les conflits de normes entre droit communautaire et droits nationaux en matière de droits fondamentaux », in J-F. Akandji-Kombé, S. Leclerc et M-J. Redor (dir), L’Union européenne et les droits fondamentaux, Bruylant, 1999, p. 69.

[102] CJCE, 6 février 1962, Bosch, aff. 13/61.

[103] CEDH, 13 juin 1979, Marckx c. Belgique, aff. n° 6833/74, pt. 58.

[104] CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et Société Ernst & Young et autres, n° 288460, Rec. 154.

[105] Ainsi, en droit de l’Union, le principe de sécurité juridique inclut également la notion de confiance légitime qui n’a pas été formellement retenue en droit interne.

[106] CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH, aff. 11/70, pt. 4 ; CJUE, 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés européennes, aff. C-402/05 P et C-415/05 P, pts. 281 à 285.

[107] CJCE, 12 juin 2003, Eugen Schmidberger, aff. C-112/00.

[108] CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77.

[109] En France, voir l’article 54 de la Constitution et la décision CE, 30 octobre 1998, Sarran et Levacher. Voir également : Cour constitutionnelle italienne, 13 avril 1989, Société Fragd ; Tribunal constitutionnel espagnol, décisions du 13 décembre 2004 et du 9 juin 2005 ; Cour constitutionnelle fédérale allemande, décisions Solange I, II et III et la décision du 30 juin 2009 sur le Traité de Lisbonne.

[110] S. Platon, op.cit. note 100, p. 255. Voir notamment l’article 53 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui stipule : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne sera interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales qui pourraient être reconnus conformément aux lois de toute Partie contractante ou à toute autre Convention à laquelle cette Partie contractante est partie. »

[111] CJUE, 26 février 2013, Stefano Melloni c. Ministerio fiscal, C-399/11.

[112] L’exigence d’interprétation conforme a été clairement affirmée en droit de l’Union par l’arrêt CJCE, 10 avril 1984, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann c. Land Nordhein-Westfalen, aff. 14/83, pt. 26. Elle découle de l’obligation de coopération loyale imposée aux États-membres de l’Union européenne (Art. 4 § 3 du Traité sur l’Union européenne ; CJCE, 10 février 1983, Luxembourg c. Parlement européen, aff. 230/81). Voir sur ce point R. Kovar, « L’interprétation des droits nationaux en conformité avec le droit communautaire », in Mélanges en l’honneur de Jean Charpentier. La France, l’Europe et le Monde, Pedone, 2009.

[113]R. Kovar, op.cit. note 114, p. 391.

[114] R. Kovar, op.cit. note 114, p. 381.

[115] CE Sect., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux, n° 296845, Rec. 129.

[116] CE, 14 mai 2010, Rujovic, n° 312305.

[117] CC, 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, n° 2010-605 DC.

[118] CJUE, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, aff. C-188/10 et C-189/10.

[119] Le Conseil d’État s’est pleinement approprié cet outil : de 1970 à 2016, il a ainsi renvoyé 113 questions à la Cour de justice de l’Union.

[120] CE, 31 mai 2016, M. Jacob, n° 393881, pour un exemple récent sur les renvois en interprétation.

[121] CE, 22 avril 1988, Association générale des producteurs de blés, Rec. 151, n° 78042.

[122] CE Ass., 19 juin 1964, Société des pétroles Shell-Berre, Rec. 344, pour les renvois en interprétation et CE, 18 septembre 1998, Société Demesa, Rec. 335, n° 120378, pour les renvois en appréciation de validité.

[123] CE Sect. 10 février 1967, Société des établissements Petitjean et autres, Rec. 63, n° 59125, 59126, 59329.

[124] Article 1er du Protocole 16 de la Convention européenne des droits de l’homme, adopté le 2 octobre 2013, actuellement en cours de ratification.

[125] G. Cohen-Jonathan, « La protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme », in Mélanges en l’honneur de Benoît Jeanneau. Les mutations contemporaines du droit public, Dalloz, 2002, p. 6.

[126] Article 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[127] Article 52(3) de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[128]J-P. Jacqué, op.cit. note 67, p. 354.

[129] J-L. Thireau, « Droit commun », in D. Alland et S. Rials (dir), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 446.

[130] J-P. Marguénaud, « La promotion d’un droit commun », in F. Sudre, Le principe de subsidiarité au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Anthémis, 2014.

[131] J-L. Thireau, op.cit. note 131, p. 446.

[132] F-X, Millet, « Réflexions sur la notion de protection équivalente des droits fondamentaux », in RFDA, 2012, n° 2, p. 307.

[133] CJCE, 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij, aff. C-238/99.

[134] CEDH, 30 juin 2005, Bosphorus Airways c/ Irlande, n° 45036/98. Voir également CEDH, 6 décembre 2012, Michaud c. France, n° 12323/11, pts 102 et 103.

[135] CE Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, n° 287110.

[136] Cour constitutionnelle fédérale allemande, 29 mai 1974, Solange I ; 22 octobre 1986, Solange II ; 7 juin 2000, Solange III.

[137] A. Gaillet, « Confiance et méfiance autour du mandat d’arrêt européen », AJDA, 2016, p. 1112.

[138] Cour constitutionnelle fédérale allemande, 15 décembre 2015, 2BvR 2735/14.

[139] CJUE, 15 avril 2016, Pál Aranyosi et Robert Căldăraru, aff. C-404/15 et C-695/15 PPU.

[140] F. Gazin, « Droits fondamentaux. Mandat d’arrêt européen », Europe, 2016, n°6, p. 192.

[141] Cette jurisprudence découle de l’application de l’article 6(1) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

[142] CE Ass., 28 juin 2002, Garde des sceaux, ministre de la justice c. M. Magiera, n° 239575.

[143] TUE, 10 janvier 2017, Gascogne Sack Deutschland GmbH, aff. T-577/14 : condamnation prononcée sur le fondement de l’article 47 alinéa 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. La première condamnation de l’Union pour violation du délai raisonnable de jugement a été prononcée par l’arrêt CJCE, 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, aff. C-185/95 P mais sur le fondement des principes de la Convention européenne des droits de l’homme tels qu’intégrés en droit de l’Union sous la forme de principes généraux du droit. Voir aussi l’arrêt du 16 juillet 2009, Der Grüne Punkt, aff. C-385/07 : la Cour a reconnu l’existence d’une violation du droit à un délai raisonnable sur le fondement de l’article 6(1) de la CEDH, mais elle a estimé que la violation de ce droit ne devait pas, dans les circonstances de l’espèce, emporter l’annulation du jugement du Tribunal et elle n’a prononcé aucune condamnation pécuniaire en l’absence de conclusions du requérant en ce sens.

[144] CEDH, 4 mars 2014, Grande Stevens et autres c. Italie, aff. n° 18640/10, qui fait suite à CEDH, 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie, aff. n° 14939/03.

[145] CJUE, 26 février 2013, Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, aff. C-617/10, pt. 36.

[146] CC, 18 mars 2015, M. John L. et autres, n° 2015-462 QPC.

[147] CC, 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier,n° 89-260 DC, pt. 22 s’agissant des sanctions pécuniaires susceptibles d’être prononcées par la Commission des opérations de bourse en plus d’éventuelles sanctions pénales ; CC, 30 décembre 1997, Loi de finances pour 1998, n° 97-395 DC, pt. 41 ; CC, 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, n° 2001-455 DC, pts. 85 et 86. s’agissant de la répression des faits de harcèlement moral. Voir plus récemment : CC, 18 mars 2015, M. John L. et autres, n° 2015-462 QPC, pt. 19 ; CC, 24 juin 2016, M. Jérôme C., n° 2016-546, pt 8.

[148] CC, 24 juin 2016, M. Jérôme C., n° 2016-546.

[149] CEDH, 15 novembre 2016, A et B c. Norvège, aff. n° 24130/11.

[150] J-P. Marguénaud, op.cit. note 132.

[151] CJCE, avis, 28 mars 1996, 2/94. A l’époque, la Cour avait considéré que l’adhésion de la Communauté européenne à la CEDH n’était pas envisageable en l’état du droit communautaire (pts. 34 et 35) compte tenu des modifications substantielles que cela entraînerait et qui auraient excédé les limites de l’article 235 du Traité CE.

[152] CJUE, avis, ass. plen., 18 décembre 2014, 2/13. Voir sur ce sujet l’article de V. Skouris, « Quelle souveraineté juridique des États et de l’Union », Conférence prononcée le 21 octobre 2015 dans le cadres « Entretiens sur l’Europe » organisés par le Conseil d’État, RFDA, pp. 411-415.

[153] CJUE, avis, ass. plen., 18 décembre 2014, 2/13, pt. 184.

[154] CJUE, 26 février 2013, Stefano Melloni c. Ministerio fiscal, C-399/11.

[155] CJUE, avis, ass. plen., 18 décembre 2014, 2/13, pts. 187 à 189.

[156] CJUE, avis, ass. plen., 18 décembre 2014, 2/13, pts. 197 et 198.

[157] G. Cohen-Jonathan, op.cit. note 127, p. 8.

[158] Cour constitutionnelle fédérale allemande, 14 janvier 2014, Peter Gauweiler,2 BvR 2728/13.

[159] CJUE, 16 juin 2015, Peter Gauweiler, C-62/14.

[160] Cour constitutionnelle fédérale allemande, 21 juin 2016, 2 BvR 2728/13.

[161]Cour suprême du Danemark, 6 décembre 2016, Ajos, aff. n° 15/2014.

[162] CEDH, gr. ch, 23 juin 2016, Baka c. Hongrie, aff. n° 20261/12.

[163] CJUE, 6 novembre 2012, Commission européenne c. Hongrie, aff. C-289/12.

[164] E. Husserl, « La philosophie dans la crise de l’humanité européenne », conférence prononcée à Vienne en mai 1935, cité dans J. Semprún, op.cit. note 5, p. 116.

[165] E. Husserl, « La philosophie dans la crise de l’humanité européenne », conférence prononcée à Vienne en mai 1935, cité dans J. Semprún, op.cit. note 5, p. 116.

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