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Perspectives historiques

Le Conseil d'État du vingt-et-unième siècle, et plus largement, la juridiction administrative trouvent leur origine dans les organes institués auprès des rois de France, dès le treizième siècle au moins, d'abord sans doute pour le conseiller et l'assister dans l'administration et le gouvernement de l'État, mais qui ont reçu très tôt des attributions juridictionnelles. Cette fonction juridictionnelle s'est maintenue jusqu'à la Révolution de 1789, en dépit du développement du rôle judiciaire des « parlements » de Paris et des provinces, titulaires de la « justice déléguée » par le souverain.

A la veille de la Révolution, le « Conseil d'État du Roi » comprenait trois formations, dont celle du « Conseil des dépêches », devant lequel des conseillers d'État venaient présenter les litiges d'ordre administratif suffisamment importants pour être soumis au Roi, tandis que le « Conseil d'État privé, finances et direction », composé de conseillers d'État et de maîtres des requêtes, exerçait des compétences juridictionnelles correspondant à celles d'une cour suprême. Ce dernier conseil deviendra, dès 1790, le « Tribunal de cassation », préfiguration immédiate de la Cour de cassation.

La distinction tranchée entre les « ordres » juridictionnels (judiciaire, d'une part, administratif, d'autre part), qui remonte à l'époque révolutionnaire, fut inspirée par la volonté de prévenir le renouvellement des entraves mises, sous les quatre derniers règnes de l'Ancien régime, par les parlements, qui s'étaient arrogés un rôle politique, à l'exercice de l'autorité royale. Elle se traduisit par l'adoption d'une loi « sur l'organisation judiciaire » des 16-24 août 1790, toujours en vigueur dans certaines de ses dispositions, dont l'article 13, aux termes duquel : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Cette interdiction avait été confirmée par une loi du 16 fructidor an III, avec une rédaction plus vigoureuse encore : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit ».

Il en découlait nécessairement que les litiges mettant en cause l'administration seraient jugés à part, au sein de l'administration elle-même, ce qui était confirmer le principe que ces litiges relevaient de la justice « retenue ». Cette justice fut confiée à un « Conseil d'État », institué par la constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799), celle du Consulat puis de l'Empire, dont l'article 52 disposait : « Sous la direction des consuls, un Conseil d'État est chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d'administration publique, et de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative ». Ce conseil, qui comptait, pour l'exercice de ses fonctions consultatives cinq sections administratives (Finances, Législation, Guerre, Marine et Intérieur), fut complété en 1806 d'un « Comité du contentieux » (devenu « section » en 1848), pour l'exercice distinct de ses fonctions juridictionnelles. Ultérieurement (par une loi du 24 mai 1872 qui réorganisait le Conseil d'État), un « Tribunal des conflits » fut créé, avec une composition strictement paritaire de membres du Conseil d'État et de la Cour de cassation et la mission principale de trancher les conflits qui opposeraient, inévitablement, la juridiction administrative à la juridiction judiciaire sur leurs domaines de compétences respectifs.

Selon la conception ancienne de la justice « retenue », c'était le chef de l'État ou, par délégation, un ministre qui tranchait les litiges ; en réalité la proposition du Conseil d'État, qui instruisait l'affaire, était de plus en plus souvent adoptée, si bien qu'une loi du 24 mai 1872 lui conféra des pouvoirs de justice « déléguée », c'est-à-dire la mission, dans certains cas, de se prononcer de son propre chef, les autres cas continuant théoriquement de relever du ministre en première instance. Néanmoins, par une décision Cadot du 13 décembre 1889, le Conseil d'État se reconnut une compétence « de droit commun » en matière de litiges nés d'une décision d'une autorité administrative, c'est-à-dire le pouvoir de statuer sur ces litiges toutes les fois que le jugement n'en avait pas été expressément attribué au chef de l'État (ou a un ministre). De cet arrêt fondamental date l'abandon de la théorie dite « du ministre-juge » ; désormais, l'administration avait pour juge ordinaire un véritable organe juridictionnel.

Les litiges de plus en plus nombreux portés devant le Conseil d'État firent apparaître une justification bien plus profonde de la « dualité » de juridiction que les craintes d'immixtion qui, en 1790, avaient conduit à séparer le jugement de l'administration de celui des personnes privées : on s'aperçut en effet que, la plupart du temps, on ne pouvait pas appliquer à la première les règles édictées pour les secondes. L'administration est investie de missions d'intérêt général pour l'accomplissement desquelles elle dispose de moyens de réglementation et de contrainte, dont il importe de ne pas brider excessivement l'emploi ; mais, en contrepartie, elle a des devoirs dont l'accomplissement doit être scrupuleusement observé. Ainsi, comme le constata le Tribunal des conflits dans le célèbre arrêt Blanco du 8 février 1873, à propos de la responsabilité de l'État : « (...) cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue ; (...) elle a ses règles spéciales, qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'État avec les droits privés (...) ». Or, bien souvent, ces règles spéciales n'existaient pas dans la législation ou la réglementation que le juge devait appliquer. Le Conseil d'État et le Tribunal des conflits (mais également la Cour de cassation et, plus récemment, le Conseil constitutionnel) ont dû, ne pouvant en aucun cas s'abstenir de trancher, « dégager » ces règles nouvelles indispensables, à partir de toutes celles qui préexistaient mais ne pouvaient être appliquées directement à l'administration. C'est ainsi qu'est apparue une jurisprudence administrative qui n'a cessé de se développer, pour répondre à toutes les incertitudes que soulève l'application des lois et des règlements dans les rapports des administrations avec les administrés.

Cette jurisprudence, aucun juge n'était mieux à même de l'élaborer que les membres du Conseil d'État qui, par leur contribution à l'élaboration des textes de l'administration ainsi que par les fonctions que certains d'entre eux exerçaient (et exercent encore) temporairement au Parlement, dans des ministères, des préfectures, des entreprises publiques, connaissent et comprennent pleinement les contraintes de l'administration et peuvent parvenir à les concilier avec les droits des personnes privées. Elle s'est constituée au fil des litiges, tout au long des deux cent et quelques années de son activité contentieuse et de celle des autres juridictions qui y ont contribué et a été jalonnée de « grands arrêts », dont chacun marque une avancée plus ou moins considérable du statut, du rôle ou des pouvoirs du juge administratif.

Si l'existence, en tant que telle, de la juridiction administrative n'a pas été formellement inscrite dans la constitution de 1958, son nouvel article 61-1, issu de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, consacre néanmoins indirectement le Conseil d'État comme juridiction administrative suprême, dans l'institution du nouveau mécanisme d'exception d'inconstitutionnalité de dispositions législatives. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion, dans une décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 de consacrer, comme figurant « au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ». Par ailleurs, dans une décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, il avait désigné comme une garantie fondamentale l'indépendance de la juridiction administrative comme de la juridiction judiciaire, garantie s'étendant au « caractère spécifique de leurs fonctions, sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur, ni le Gouvernement ».

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