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L’examen de la constitutionnalité de la loi par le Conseil d’État
Exposé de synthèse de Jean-Marc Sauvé lors de la Journée d’étude organisée au Conseil d’État par le Centre de recherche en droit constitutionnel de l’Université de Paris I Panthéon-Sorbonne le 1er avril 2011.

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Sixième Printemps du droit constitutionnel

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L’examen de la constitutionnalité de la loi par le Conseil d’État

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 Journée d’étude organisée au Conseil d’État par le

Centre de recherche en droit constitutionnel

de l’Université de Paris I

Panthéon-Sorbonne

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 Vendredi 1er avril 2011 

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 Exposé de synthèse par Jean-Marc Sauvé[1]

Vice-président du Conseil d’État

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« Si large qu’ait été […] l’extension  des pouvoirs du juge dans l’interprétation de la loi, elle ne saurait aller jamais jusqu’à priver de force un acte législatif […] Les règles de droit dégagées par une forte jurisprudence ont tôt ou tard […] même en dehors de leur domaine, une influence salutaire et comme une sorte d’irradiation. C’est le seul rôle, selon nous, qu’en l’état du droit puisse avoir votre jurisprudence, en dehors du domaine qui vous est propre, des actes administratifs. »[2]

Le président Latournerie, en concluant ainsi sur les arrêts du 6 novembre 1936 Arrighi et Dame veuve Coudert, exprimait avec force le rôle que le juge administratif entendait alors être le sien dans le domaine du contrôle de constitutionnalité des lois. Ce rôle n’a depuis lors pas substantiellement changé.

Par ces deux arrêts de section, le Conseil d’État a jugé qu’ « En l’état actuel du droit public français, le moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’une loi n’est pas de nature à être discuté devant le Conseil d’État statuant au contentieux »[3].           Cette solution n’allait pas de soi en 1936. « La question était fortement agitée en doctrine et des avis très hautement autorisés militaient en faveur [d’un contrôle de la constitutionnalité des lois] »[4]. En outre, si les arguments juridiques à l’encontre d’un tel contrôle étaient sérieux, ceux-ci étaient loin d’être décisifs : Eisenmann, dans son commentaire de ces deux arrêts, l’a démontré de manière convaincante. Il n’en reconnaissait pas moins qu’il approuvait « au fond, du point de vue politique ou de l’opportunité, la décision [du Conseil d’État] à laquelle [il ne pouvait] reconnaître en droit une pleine nécessité »[5].

Il soulignait ainsi le motif fondamental qui avait déterminé le Conseil d’État à ne pas, selon ses propres termes, « sauter le pas » en se reconnaissant le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois. Ce motif, c’est la conscience qu’a le juge de sa propre légitimité. Il s’agissait autrement dit, pour le Conseil d’État, d’un acte de responsabilité. Et cette même conscience de ses responsabilités n’a jamais cessé d’être au cœur de l’approche, par celui-ci, de l’examen de la constitutionnalité des lois.

De fait, les travaux de ce colloque l’ont mis en évidence : pour le Conseil d’État, l’examen de la constitutionnalité des lois est gouverné par la volonté constante de respecter l’équilibre des institutions et des pouvoirs (I). En outre, l’application et l’interprétation que fait le Conseil d’État de la Constitution sont guidées par l’objectif d’assurer la cohérence de l’ordre juridique interne (II).

 

I. Pour le Conseil d’État, l’examen de la constitutionnalité des lois est gouverné par la volonté constante de respecter l’équilibre des institutions et des pouvoirs.

Chacun le sait, l’existence d’un juge de la constitutionnalité des lois est, en France, un acquis récent. De plus, l’organisation institutionnelle française n’a jamais conduit, avant comme après 1958, à confier à une juridiction unique un rôle de Cour suprême qui aurait en charge la régulation de l’ensemble de l’ordre juridique. Le Conseil constitutionnel, comme le Conseil d’État et, à certains égards, la Cour de cassation, est bien « une juridiction spécialisée, juge d’attribution, souverain dans l’exercice de sa compétence, mais non une Cour suprême polyvalente », ainsi que le soulignait le doyen Vedel[6].

Le Conseil d’État n’a de ce fait « jamais été absent de l’univers constitutionnel »[7], ainsi que l’a rappelé ce matin le président Stirn. Il veille néanmoins, dans ce domaine comme dans les autres, à respecter pleinement les limites de ses attributions.

A.- S’il exerce un examen complet et approfondi de la conformité des textes législatifs à la Constitution, il ne le fait ainsi que dans l’exercice de sa mission consultative.

1.- Un tel examen découle directement de la responsabilité qui lui incombe dans ce domaine : l’affirmation progressive d’un véritable contrôle de constitutionnalité des lois, à la suite notamment de la décision « Liberté d’association » du 16 juillet 1971[8], de la réforme des modalités de saisine du Conseil constitutionnel en 1974[9] et sous l’effet, aujourd’hui, de la question prioritaire de constitutionnalité[10], rendait nécessaire que la mission consultative du Conseil d’État intègre pleinement cette évolution.

Il s’agit tout d’abord pour celui-ci de remplir pleinement son office de conseiller juridique du Gouvernement et du Parlement, en donnant un avis qui offre la plus grande sécurité juridique possible et qui permette de prévenir, autant que faire se peut, une déclaration de non-conformité de la loi par le Conseil constitutionnel.

En outre, la montée en puissance du contrôle de constitutionnalité depuis quatre décennies – comme d’ailleurs du contrôle de conventionalité depuis deux décennies- donne une plus grande sensibilité et un rôle stratégique plus important à  la mission consultative du Conseil d’État. Elle confère ce faisant à ce dernier une plus grande responsabilité. Les avis qu’il rend restent principalement destinés au Gouvernement ou au Parlement, selon l’origine du texte examiné, mais le Conseil constitutionnel, lorsqu’il exerce son contrôle de constitutionnalité a priori en a également connaissance, ainsi que le président Schrameck l’a souligné. Ces avis sont aussi revêtus d’une plus grande publicité, lorsque, sur les projets de loi, ils sont mentionnés dans le rapport annuel du Conseil d’État, ou que, sur les dispositions des propositions dont l’auteur ne demande pas la disjonction, ils sont diffusés dans le cadre du débat parlementaire. Cette publicité a aussi pour effet de rendre plus visibles les hypothèses, certes rares, dans lesquelles les formations consultatives du Conseil d’État n’auraient pas relevé une question de constitutionnalité qui se posait ou auraient donné une interprétation de la Constitution différente de celle retenue ensuite par le Conseil constitutionnel. Plusieurs exemples récents de divergence peuvent ainsi être cités: ainsi celle portant sur les articles 5 à 11 de la loi dite « HADOPI 1 », relatifs aux sanctions administratives pouvant être prononcées à l’encontre des auteurs de téléchargements illégaux, qui ont été censurés par le Conseil constitutionnel[11], alors que le Conseil d’État avait préalablement donné un avis favorable dont les motifs essentiels ont été publiés dans son rapport public[12]. La loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public[13] fournit un second exemple de divergence : le Conseil d’État n’avait pas recommandé une interdiction générale et absolue dans son étude adoptée le 25 mars 2010[14] et il avait donné, le 12 mai 2010, un avis défavorable au projet de loi, alors que le Conseil constitutionnel a jugé la loi conforme à la Constitution[15]. Sous le ciel de la Constitution, plusieurs analyses contradictoires peuvent donc coexister, même si, cela va de soi, le Conseil constitutionnel a le dernier mot.

2.- De ces évolutions, découle pour le Conseil d’État une responsabilité particulière qui le conduit à faire de la Constitution, avant même les engagements internationaux auxquels la France est partie, la norme de référence dans l’exercice de sa mission consultative, comme elle l’est dans l’exercice de sa mission contentieuse, ainsi que l’a rappelé la décision d’assemblée Sarran, Levacher et autres du 30 octobre 1998[16]. Tel est le cas, bien sûr, lors de l’examen des projets de lois organique. Le Conseil d’État s’attache alors à déterminer, notamment, la nature des dispositions qui relèvent de la loi organique et celles qui relèvent de la loi ordinaire[17]. Il s’attache également à vérifier que les dispositions des lois organiques ne vont pas au-delà du champ de l’habilitation conférée par le constituant[18]. De manière plus générale, la Constitution est la norme essentielle au regard de laquelle le Conseil d’État examine l’ensemble des projets et des propositions de loi –Jean-Eric Schoettl l’a souligné pour ces dernières-. L’on peut penser par exemple au contrôle qu’exercent ses formations consultatives sur la répartition entre les domaines de la loi et du règlement, mais aussi sur le respect des principes constitutionnels, tels que ceux de libre administration et d’autonomie financière des collectivités territoriales[19], les principes d’égalité et de participation[20] et, plus généralement, l’ensemble des droits et libertés contenus dans le « bloc de constitutionnalité ».

La loi organique fixant désormais les conditions d’élaboration des projets de loi, le Conseil d’État fait en outre respecter ces nouvelles conditions qui sont autant d’obligations de méthode et de procédure pour le Gouvernement. Les formations consultatives, conformément à la loi organique du 15 avril 2009[21], veillent ainsi de manière scrupuleuse au contenu, à la qualité et à la sincérité des études d’impact, afin que celles-ci puissent éclairer le plus utilement possible le Parlement lors de la discussion du projet de loi[22]. Ces questions ont été évoquées cet après-midi par M. Combrade et nous venons d’en débattre.

B.- La conscience de sa responsabilité et la volonté de respecter l’équilibre des institutions et des pouvoirs, qui conduisent le Conseil d’État à exercer un examen approfondi de la constitutionnalité des textes législatifs dans sa mission consultative, l’amènent à l’inverse, dans ses attributions contentieuses, à n’investir le champ du contrôle de la conformité des lois à la Constitution que de manière supplétive ou, désormais, préparatoire. L’arrêt Mlle Deprez et Baillard du 5 janvier 2005 le démontre avec éclat : cet arrêt a confirmé a fortiori la solution issue de la jurisprudence Arrighi, en la fondant, désormais, sur les dispositions et les travaux préparatoires de la Constitution du 4 octobre 1958.  

1.- Le Conseil d’État n’a ainsi jamais entendu être le régulateur des relations entre les pouvoirs publics constitutionnels. Il se déclare par conséquent incompétent pour connaître des relations entre ces pouvoirs et il regarde comme des actes de gouvernement les décisions telles que celle d’organiser un référendum[23], les décisions de nomination des membres du Gouvernement[24] ou encore la décision de dissoudre l’Assemblée nationale[25]. Il se refuse également à juger des actes relatifs à l’organisation ou au fonctionnement du Conseil constitutionnel[26], ainsi que l’a également rappelé le président Stirn.  

« Le Conseil d’État n’est pas [non plus] le censeur de la loi au regard de la Constitution », selon le titre de l’article du président Genevois à la Revue française de droit administratif en 2000[27]. Il ne s’en est pas moins reconnu compétent à certains égards, mais dans le seul but de remédier aux carences les plus manifestes qui résultaient, jusqu’il y a peu, de la limitation de la compétence du Conseil constitutionnel au seul contrôle a priori des lois non encore promulguées.

C’est ainsi que le Conseil d’État a parfois pu dénier à certains textes ayant force de loi le caractère d’actes législatifs. Ce contrôle de l’existence de la loi, qu’Eisenmann nommait « contrôle de la constitutionnalité de l’opération législative » a été inauguré par un arrêt Dame Veuve Massois du 2 décembre 1854. Il a conduit le Conseil d’État à juger, par exemple, qu’une ordonnance du 30 décembre 1958 ayant « force de loi » en application de l’article 92 de la nouvelle Constitution, n’avait pu être regardée comme un acte ayant valeur législative, dès lors que le Président de la République demeuré en fonction jusqu’au 8 janvier 1959, dont les pouvoirs étaient encore déterminés par la Constitution du 27 octobre 1946, n’avait pas compétence pour la signer[28]. L’ordonnance a donc été annulée.

La technique de l’abrogation implicite procède d’une même logique. Elle ne remet pas en cause le refus constant du juge administratif de censurer la loi au regard de la Constitution, mais elle permet d’affirmer la suprématie de cette dernière sur des textes de valeur législative qui ont été adoptés avant son entrée en vigueur et qui lui sont manifestement contraires. C’est ainsi par exemple que l’article 4 du code pénal de 1810, qui n’avait pas été formellement abrogé et qui prévoyait que nulle contravention ne pouvait être punie de peines qui n’aient été prononcées par la loi, a été regardé comme abrogé sur ce point par les articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958[29]. Encore le Conseil d’État ne fait-il usage de cette faculté que dans de très rares hypothèses : il n’a, par exemple, pas regardé contraires au principe de laïcité issu du Préambule de 1946, les dispositions de la loi du 1er juin 1924 qui maintiennent en vigueur les dispositions du code civil d’Alsace et de Moselle prévoyant l’obligation d’assurer un enseignement religieux dans toutes les écoles de ces départements[30].

Il ne peut toutefois être exclu que la jurisprudence sur l’abrogation tacite par la Constitution des dispositions législatives antérieures et incompatibles avec elle fasse à l’avenir l’objet d’un réexamen à la lumière de l’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité.

2.- La contribution qu’apporte le Conseil d’État au contrôle de la constitutionnalité des lois en vigueur au travers de la question prioritaire de constitutionnalité procède de la même perspective de séparation, sinon des pouvoirs, du moins des fonctions et de respect des compétences dévolues au Conseil constitutionnel dans notre organisation institutionnelle.

La question de savoir si le Conseil d’État est un juge constitutionnel a été traitée ce matin par M. Derosier et Mme Macaya. Elle se présente sous un jour nouveau depuis l’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité : autrement dit, le rôle de « filtre » du Conseil d’État ferait-il de lui un juge de la conformité de la loi à la Constitution et du Conseil constitutionnel le juge de la non-conformité avec des pouvoirs d’annulation de la loi ?

La réponse me paraît clairement négative. Le Conseil d’État et la juridiction administrative contribuent certes au contrôle de constitutionnalité de la loi : la volonté que les justiciables et les juges s’approprient notre loi fondamentale s’est inscrite au cœur des objectifs qui ont conduit à l’instauration du double filtre prévu par la Constitution et la loi organique. Mais, d’une part, les juridictions ordinaires ne peuvent censurer les dispositions législatives contestées et, parmi ces juridictions, loin de prononcer un pré-jugement de constitutionnalité, le Conseil d’État ne procède pas à un filtrage trop strict de la QPC et se borne à motiver très sommairement et même laconiquement les décisions de transmission qu’il rend, sans entrer dans une démonstration de l’inconstitutionnalité de la loi. Cette pratique est notablement différente, par exemple, de celle des juridictions allemandes qui, dans leurs décisions de renvoi préjudiciel à la Cour constitutionnelle fédérale, doivent indiquer en détail les motifs qui, selon elles, justifient l’inconstitutionnalité de la norme. D’autre part, lorsqu’une juridiction administrative – ou judiciaire- rejette la question de constitutionnalité, sa décision n’a pas pour objet de déclarer la loi conforme à la Constitution, mais simplement de constater que les conditions mises à la transmission de la question au Conseil constitutionnel ne sont pas remplies.

La juridiction administrative s’est ainsi attachée, depuis le 1er mars 2010, à une lecture de la loi organique qui soit pleinement conforme à la lettre et à l’esprit de ce texte. Le nombre de questions prioritaires de constitutionnalité transmises au Conseil constitutionnel -67 au cours de l’année 2010- en témoigne, comme le fait que, dans près de 25% des cas, cette transmission a conduit à une censure au moins partielle des dispositions législatives contestées. L’interprétation que fait le Conseil d’État des notions de « disposition applicable au litige », comme celle du caractère nouveau ou sérieux de la question, permettent en effet de transmettre au Conseil constitutionnel, non pas les seules dispositions législatives présumées inconstitutionnelles, mais toutes celles qui suscitent un doute raisonnable au regard de la Constitution, tout en écartant les autres de manière, on le sait, assez fortement motivée quant à l’absence de question nouvelle ou sérieuse. La démarche du Conseil d’État et de la juridiction administrative procède donc manifestement d’une volonté de coopération loyale qui reconnaît pleinement la souveraineté du Conseil constitutionnel dans le champ de ses attributions. 

 

II. Selon la même logique de responsabilité, l’application et l’interprétation que fait le Conseil d’État de la Constitution sont guidées par la volonté d’assurer la cohérence de notre ordre juridique interne

L’organisation juridictionnelle française, qui aboutit en fait à ce que chaque ordre de juridiction ne dispose que d’une compétence d’attribution, a pour contrepartie une responsabilité particulière des trois cours suprêmes dans la cohérence, et même la cohésion de notre système juridique. A fortiori dès lors qu’il s’agit d’appliquer et d’interpréter la norme qui structure celui-ci, la Constitution. La conscience de cette responsabilité particulière transparaît de manière évidente dans le rapport du Conseil d’État à la Constitution et dans son œuvre constitutionnelle, si je puis risquer ce qui n’est pas tout à fait un oxymore.

A.- Le thème de ce colloque, celui des relations entre le Conseil d’État et le contrôle de constitutionnalité des lois, renvoie aussi, bien sûr, à la question de l’application que fait le juge administratif de la Constitution en l’absence de loi. A cet égard, la ligne suivie par le Conseil d’État a toujours été guidée par la volonté d’assurer la suprématie effective de notre loi fondamentale dans l’ordre juridique interne et, partant, de contribuer au respect de la hiérarchie des normes. Le « bloc de constitutionnalité », catégorie forgée à l’occasion du contrôle de constitutionnalité des lois et pour les besoins de celui-ci, est donc, de fait, une source d’inspiration de la jurisprudence administrative et le Conseil d’État rend ainsi directement opposables au pouvoir exécutif et à l’administration les principes et les règles que contient ce « bloc ».

1.- La source d’inspiration que représente la Constitution pour la jurisprudence administrative s’est, notamment, exprimée et incarnée dans les principes généraux du droit. L’arrêt Syndicat général des ingénieurs-conseils du 26 juin 1959[31], par exemple, a expressément rappelé que les principes généraux du droit résultaient « notamment du Préambule de la Constitution » du 27 octobre 1946. Selon une logique similaire, c’est également en se fondant sur ce même Préambule –et au constat de l’absence de la législation d’ensemble que celui-ci prévoit dans ce domaine- que le Conseil d’État avait dès le 7 juillet 1950, avec l’arrêt Dehaene[32], défini le régime juridique du droit de grève dans les services publics. En outre, aujourd’hui, lorsqu’une correspondance existe entre un principe dégagé par la jurisprudence constitutionnelle et un principe général du droit, le Conseil d’État s’inspire directement du principe constitutionnel pour l’interprétation et l’application de ce dernier. Tel est le cas, par exemple, du « principe général régissant l’organisation des institutions représentatives de la fonction publique », que le Conseil d’État a appliqué au Conseil supérieur des universités, en s’inspirant directement du principe fondamental reconnu par les lois de la République d’indépendance des personnels enseignants -chercheurs dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 janvier 1984[33].

A bien des égards, la technique de l’interprétation conforme de la loi au regard de la Constitution rejoint cette même volonté du Conseil d’État d’assurer la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique interne. L’arrêt Ministre de l’agriculture c/ Dame Lamotte[34], par lequel le Conseil d’État a interprété une disposition législative interdisant tout recours, comme ne pouvant exclure la possibilité de former un recours pour excès de pouvoir, était déjà empreint d’une inspiration constitutionnelle. Sous l’empire de la Constitution de la Vème République, une décision d’Assemblée du 29 avril 1994, Haut commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie[35] a, selon une même logique, interprété le statut de ce territoire en fonction de la jurisprudence du Conseil constitutionnel[36] selon laquelle une loi fixant les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique doit être la même sur l’ensemble du territoire de la République[37]. La décision de section Lesourd du 22 juin 2007[38] témoigne de manière encore plus évidente de la volonté du Conseil d’État de mettre pleinement en œuvre la supériorité de la Constitution sur la loi au travers de la technique de l’interprétation conforme : celui-ci a appliqué les dispositions de l’article 20 bis de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, en les interprétant d’une manière pleinement compatible avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au principe d’égalité d’accès aux emplois publics –j’y reviendrai-.

2.- Les textes constitutionnels sont aussi une source directe de principes et de normes que le Conseil d’État rend opposables à l’administration. La reconnaissance ou la découverte par celui-ci de plusieurs principes fondamentaux reconnus par les lois de la République procède de cette démarche. L’on peut penser aux décisions du 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris[39] et du 3 juillet 1996[40] Koné, qui ont respectivement rangé au nombre de ces principes la liberté d’association et la prohibition de l’extradition fondée sur un but politique. Il en va de même pour le principe de laïcité, aux termes de l’arrêt Syndicat national des enseignements du second degré[41]. S’il arrive que le Conseil d’État découvre ainsi des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ne le fait que pour les besoins du contrôle qu’il exerce sur les actes administratifs et il veille naturellement à ne pas entrer en contradiction avec le Conseil constitutionnel. Et, lorsque de tels principes ont été expressément reconnus par le juge constitutionnel, le Conseil d’État en fait directement usage : la décision du 29 mai 1992 Association amicale des professeurs titulaires du muséum national d’histoire naturelle est expressément fondée sur le principe fondamental reconnu par les lois de la République énoncé par le Conseil constitutionnel « dans sa décision n°83-165 DC du 20 janvier 1984 »[42].

Plus généralement, comme le Conseil d’État l’a rappelé dans son arrêt d’Assemblée Commune d’Annecy du 3 octobre 2008[43], les dispositions qui procèdent du Préambule de la Constitution et l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement ont, pour le juge administratif, une valeur constitutionnelle et « s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ».

B.- Quel que soit le prisme au travers duquel le Conseil d’État examine la constitutionnalité des lois, que ce soit dans l’examen complet qu’il en fait dans l’exercice de son activité consultative, au travers du contrôle supplétif ou préparatoire de constitutionnalité qu’il exerce au contentieux, notamment du fait de la question prioritaire de constitutionnalité, ou au travers de l’application directe de la Constitution aux actes administratifs, une responsabilité fondamentale lui incombe : celle de contribuer à la cohérence de l’interprétation, par les cours suprêmes, des normes de valeur constitutionnelle.

La tripartition qui fonde l’organisation du système juridictionnel français, entre un juge constitutionnel, un juge administratif et un juge judiciaire, est certes un héritage de l’histoire. Mais elle obéit aussi à une logique d’efficience. De la spécialisation juridictionnelle – à la fois par les compétences exercées et les normes de référence mobilisées, internes ou internationales- découle en effet une efficacité accrue du contrôle exercé, dans son domaine respectif, par chacune des juridictions suprêmes et, partant, une protection renforcée des droits et des libertés.

Mais cette organisation requiert en contrepartie des trois juridictions suprêmes un devoir de cohérence de leur jurisprudence et de coopération, voire de cohésion, entre elles. Chacune est souveraine dans l’exercice de ses compétences, y compris pour faire respecter le primat des engagements internationaux sur la loi : c’est l’office propre du Conseil d’État et de la Cour de cassation. Mais cette souveraineté a pour limite, à tout le moins morale et éthique, la responsabilité qui incombe à chacune de ces juridictions suprêmes de garantir le fonctionnement harmonieux du système.

1.- De cette exigence découle naturellement, pour le Conseil d’État, le respect de l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel de la loi, lorsqu’il fait application de cette dernière. Tel est le sens de la décision d’assemblée SA La Cinq du 11 mars 1994[44], par laquelle le Conseil d’État a jugé que, pour l’application et l’interprétation d’une loi, le juge administratif est lié par les réserves d’interprétation formulées par le Conseil constitutionnel dans sa décision statuant sur la conformité de cette loi à la Constitution. Cette pleine reconnaissance de l’autorité de la chose jugée se traduit concrètement par le visa et/ou la mention explicite de la décision du juge constitutionnel dans les motifs de celle du Conseil d’État.

2.- Mais le devoir de cohérence jurisprudentielle et de coopération des cours suprêmes va nécessairement au-delà de cette stricte discipline jurisprudentielle. Il exige aussi de reconnaître pleinement qu’une juridiction suprême ne peut s’écarter de la chose interprétée par l’une des deux autres que s’il existe des motifs déterminants d’aller dans ce sens.

La ligne du Conseil d’État en ce domaine a été, me semble t-il, clairement exprimée par le président Labetoulle, dans les conclusions qu’il a prononcées sur la décision d’Assemblée Association Les Verts du 23 novembre 1984[45] : « Sans doute n’avons-nous jamais considéré que la solution adoptée sur un point donné par une autre juridiction souveraine fût par principe meilleure que celle que vous-mêmes aviez pu donner précédemment au même problème, ni que cette divergence fût pour vous une raison décisive de changer de position. Il reste cependant qu’il faut de bonnes raisons pour admettre de telles contradictions ».

C’est ainsi que dans la décision Lesourd -je l’ai évoqué- le Conseil d’État s’est pleinement approprié l’interprétation du principe d’égalité entre les hommes et les femmes faite par le Conseil constitutionnel. Mais il est allé dans ce sens, alors même que la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel ne s’appliquait aux dispositions législatives sur le fondement desquelles avait été édicté le décret dont la légalité était contestée que de manière indirecte – « par ricochet » selon la formule du commissaire du gouvernement Terry Olson-. Ce dernier, pour étayer la solution qu’il proposait à la section du contentieux, affirmait avec conviction dans ses conclusions que « La priorité de l’heure n’est pas ou n’est plus à la délimitation de prés carrés, de périmètres dans lesquels chaque juge serait maître chez lui sans se soucier de l’évolution de la réflexion des autres juges et cultiverait son particularisme ou sa susceptibilité. L’essentiel tient désormais à ce que les juges, tous les juges, oeuvrent en commun ». La décision Lesourd comme, par exemple, la décision Rujovic du 14 mai 2010[46] sur l’articulation de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité avec les obligations résultant du droit de l’Union européenne, ont été inspirées par cette ligne de conduite.

Tout autant, voire plus encore que la décision Lesourd et la décision Rujovic, le déroulement de l’instruction de l’affaire Commune d’Annecy, comme la solution rendue par l’Assemblée du contentieux sur cette affaire, témoignent eux aussi de la volonté du Conseil d’État de prendre pleinement en considération l’interprétation que donne le Conseil constitutionnel de la Constitution. L’Assemblée du contentieux du 27 juin 2008 , au rôle de laquelle était inscrite cette affaire, a été ajournée lorsqu’il est apparu que le Conseil constitutionnel pouvait prendre position sur la portée juridique de la Charte de l’environnement à propos de la loi relative aux organismes génétiquement modifiés. Au vu de la décision du Conseil constitutionnel du 19 juin[47] qui, statuant sur la portée des dispositions de l’article 7 de la Charte de l’environnement, a jugé « qu’il n’appartient qu’au législateur de préciser « les conditions et les limites dans lesquelles doit s’exercer le droit de toute personne à accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques », le Conseil d’État, pour prendre pleinement en considération cette jurisprudence, a rouvert l’instruction de l’affaire en notifiant aux parties un moyen d’ordre public et il a renvoyé le jugement de l’affaire à une séance de jugement qui s’est tenue le 26 septembre 2008. Au fond, la décision rendue par l’assemblée du contentieux a été pleinement conforme à l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel des dispositions de l’article 7 de la Charte.

Certes, ni la décision Commune d’Annecy ni, avant elle, la décision Lesourd, ne visent, ni ne font explicitement référence à la décision du Conseil constitutionnel qui a inspiré leur solution. Mais, d’une part, les similitudes de rédaction entre le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel sont évidentes et les conclusions des commissaires du gouvernement mettent en lumière la communauté de vues entre ces deux juridictions. D’autre part, l’hypothèse que la juridiction administrative mentionne expressément l’interprétation donnée par d’autres juridictions d’une norme juridique, alors même que cette interprétation ne serait pas, en l’état de la jurisprudence, revêtue de l’autorité de la chose jugée, n’est pas exclue du champ des réflexions que mène actuellement le groupe de travail sur la rédaction des décisions de cette juridiction. Ainsi, l’interprétation que le Conseil constitutionnel donne de la Constitution est, pour la justice administrative, un repère essentiel et même déterminant pour que celle-ci puisse dire le droit avec pertinence dans son propre domaine de compétence, lorsque la Constitution est en cause. Si la spécialisation juridictionnelle allait de pair avec une conception exacerbée de la souveraineté des cours suprêmes, c’est tout simplement notre organisation juridictionnelle qui serait frappée au cœur. La sécurité juridique serait sérieusement mise en cause et la réitération de divergences ne pourrait que conduire le Constituant à reprendre la main sur cette organisation.

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S’il est ainsi une réflexion à laquelle conduit cette journée d’étude sur le thème de l’examen par le Conseil d’État de la constitutionnalité des lois, c’est, je le crois, celui de la responsabilité particulière des trois juridictions suprêmes de notre pays dans la cohérence de notre ordre juridique. Le principe de spécialité, fondé sur la souveraineté de chacun des ordres de juridiction dans l’exercice de ses compétences, est un élément important de notre organisation juridictionnelle. Il est un pilier de l’efficacité de notre système en faveur de la protection des droits et des libertés et, plus largement, de l’État de droit dans notre pays. Mais il nous crée donc de grands devoirs : parmi ceux-ci, celui de coopérer ensemble, loyalement, à la cohésion de notre ordre juridique est sans doute le plus fondamental. L’articulation entre l’ordre juridique national, en particulier au plan constitutionnel, et les ordres juridiques européens est un enjeu et un défi redoutable auxquels sont confrontées toutes les juridictions suprêmes des États membres de l’Union, voire du Conseil de l’Europe, et les deux cours européennes, sans que, dans aucun État, n’ait été trouvée de solution garantissant leur cohérence de manière pleinement stable et durable. Il y a en la matière plus de solutions ponctuelles et de constats ex-post de cohérence, que de stratégie sûre et efficace de prévention des contradictions. Par conséquent, il est plus que jamais nécessaire de ne pas se laisser distraire de cet enjeu majeur par des divergences et des désaccords purement domestiques ou qui, même non dépourvus de liens avec la conciliation entre le droit interne et le droit européen, ne sont pas justifiés. Il est bien sûr légitime que chaque juridiction suprême s’efforce de convaincre les autres de la validité de ses thèses sur les questions d’intérêt commun. C’est par exemple ce que nous nous efforçons de faire lorsque nous procédons à l’analyse des projets et des propositions de loi au regard de la Constitution dans l’exercice de notre fonction consultative. Mais quand le Conseil constitutionnel s’est exprimé, sa jurisprudence ne peut qu’être prise en compte. En l’absence d’analyse commune ou partagée, en l’absence d’autorité de la chose jugée ou même, en l’état de notre jurisprudence, d’autorité de la chose interprétée, doit prévaloir la force persuasive de sa jurisprudence ou, tout simplement, la discipline juridictionnelle. Le dialogue a toute sa place dans les relations entre juridictions suprêmes. Mais assurément pas le déni, qui nous exposerait à des contradictions inacceptables, à plus forte raison dans la durée.

Je suis heureux de remercier chaleureusement en conclusion les organisateurs de cette Journée d’étude, le Centre de recherche en droit constitutionnel de l’Université de Paris I et, en particulier, les professeurs Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, d’avoir suscité les réflexions et les échanges de ce jour sur un sujet qui n’était pas une simple question de cours et qui nous interpelle profondément dans un cadre constitutionnel et organique, sinon refondé, du moins substantiellement réformé. Pour tracer les voies de l’avenir, vous l’avez compris, les sages réponses de nos pratiques et de notre jurisprudence constituent de précieux points d’appui pour que l’actuel printemps de notre droit constitutionnel tienne toutes ses promesses et s’épanouisse en bel été, sans orages ni désordres climatiques excessifs. Je remercie enfin chacun des intervenants pour leur contribution éclairée et je les félicite tous pour la qualité de leur participation.

 


[1] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’État.

[2] Concl Latournerie sur CE 6 nov 1936, Arrighi et Dame veuve Coudert, Dalloz 1938.3.1 note Eisenmann. 

[3] CE sect. 6 novembre 1936, Arrighi et Dame veuve Coudert, Lebon p. 966.

[4] R. Latournerie, in Documents pour service à l’histoire de l’élaboration de la Constitution, t. III, p. 132, cité par B. Genevois, Le Conseil d’État n’est pas le censeur de la loi au regard de la Constitution, RFDA 2000 p. 175, note 3.

[5] C. Eisenmann, note sous CE 6 novembre 1936, Arrighi et Dame veuve Coudert, Dalloz 1938.3.1.

[6] G. Vedel, in La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, G. Drago, B. François et N. Molfessis (dir.), préface p. XI

[7] B. Stirn, Le Conseil d’État et la Constitution, in Mélanges Jean-François Lachaume : droit administratif, permanences et convergences, Dalloz, Paris, 2007, pp. 1001 et sq.

[8] Cons. const. Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.

[9] Loi n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l’article 61 de la Constitution.  

[10] Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République et loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.

[11] Cons const. Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet.

[12] Conseil d’État, rapport public 2009, Activité juridictionnelle et consultative de la juridiction administrative, pp. 94-95.

[13] Loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

[14] Etude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, rapport adopté par l’assemblée générale plénière du Conseil d’État le 25 mars 2010.

[15] Cons. const. décision n° 2010-613 DC du 07 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

[16] CE ass. 30 octobre 1998, Sarran et Levacher et autres, Lebon p. 368.

[17] Examinant le projet de loi organique et le projet de loi relatifs à l’application du quatrième alinéa de l’article 13 de la Constitution, le Conseil d’État a ainsi estimé que relevait de la loi organique, et non de la loi ordinaire, la désignation de la commission parlementaire permanente appelée à se prononcer sur la nomination des membres (autres que de droit) du Conseil constitutionnel, et des personnalités qualifiées du Conseil supérieur de la magistrature. Conseil d’État, rapport public 2010, Bilan de l’activité du Conseil d’État et de la juridiction administrative en 2009, EDCE, La documentation française, Paris, 2010, p. 100.

[18] Examinant le projet de loi organique relatif au Conseil économique, social et environnemental, l’assemblée générale a ainsi estimé qu’une disposition du projet, ouvrant une nouvelle possibilité de saisine du Conseil économique, social et environnemental par le Président de l’Assemblée nationale ou par le Président du Sénat allait au-delà de l’habilitation conférée par l’article 71 de la Constitution au législateur organique. Conseil d’État, rapport public 2010, op. cit. idem, p. 100.

[19] Voir par exemple Conseil d’État, rapport public 2010 op. cit. idem, p. 117 à propos de l’examen du dispositif transitoire prévu contenu dans le projet de loi de finances pour 2010 dans le cadre de la réforme de la taxe professionnelle. 

[20] Voir par exemple Conseil d’État, rapport public 2010, op. cit. idem, p. 121-122, à propos de la demande d’avis du Gouvernement sur la réforme de l’architecture des corps de la fonction publique d’État.

[21] Loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

[22] Voir sur ce point, en particulier le rapport public 2010, pp. 97 et sq.

[23] CE 29 avril 1970, Comités des chômeurs de la Marne et Le Gac, Lebon p. 279.

[24] CE 16 septembre 2005, Hoffer, Lebon T. p. 691.

[25] CE 20 février 1989, Allain, Lebon p. 60.

[26] Voir notamment CE ass. 9 avril 1999, Mme Ba, Lebon p. 124 : il n’appartient pas à la juridiction administrative de connaître de la décision par laquelle le Président de la République nomme, en application des dispositions de l’article 56 de la Constitution, un membre du Conseil constitutionnel ; voir également CE ass 25 octobre 2002, Brouant, Lebon p. 345 : le règlement qui définit le régime d’accès aux archives du Conseil constitutionnel, qui n’est pas dissociable des conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel exerce les missions qui lui sont confiées par la Constitution, ne revêt donc pas le caractère d’un acte administratif dont la juridiction administrative serait compétente pour connaître.

[27] B. Genevois, Le Conseil d’État n’est pas le censeur de la loi au regard de la Constitution, RFDA 2000, p. 175.

[28] CE ass, 1er juillet 1960, FNOSS et Fradin, Lebon p. 441.

[29] CE sect. 12 février 1960, Société Eky, Lebon p. 101.

[30] CE 6 avril 2001, Syndicat national des enseignements du second degré (SNES), Lebon. p. 170.

[31] CE sect. 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, Lebon p. 394.

[32] CE ass. 7 juillet 1950, Dehaene, Lebon p. 426.

[33] Voir sur ce point CE 19 mai 1985, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale et de la recherche publique CFDT et autres, Lebon p. 109 et les conclusions de Mme Laroque sur cette décision, qui mettent en évidence l’inspiration directe qu’a constituée, pour la solution rendue par le Conseil d’État, la décision du Conseil constitutionnel n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, loi relative à l’enseignement supérieur.

[34] CE ass. 17 février 1950, Ministre de l’agriculture c/ Mme Lamotte, Lebon p. 111.

[35] CE ass. 29 avril 2004, Haut commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, Lebon p. 205.

[36] Cons. const. décision n° 84-185 DC du 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’État et les collectivités territoriales.

[37] Voir sur ce point, notamment, B. Genevois, Le Conseil d’État et l’interprétation de la loi, RFDA 2002, p. 877.

[38] CE sect. 22 juin 2007, Lesourd, Lebon p. 253 avec les conclusions de T. Olson.

[39] CE ass. 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, Lebon. p. 317.

[40] CE ass. 3 juillet 1996, Koné, Rec. p. 255.

[41] CE 6 avril 2001, Syndicat national des enseignements du second degré (SNES), précité.

[42] CE 29 mai 1992, Association amicale des professeurs titulaires du muséum national d’histoire naturelle, Lebon p. 216.

[43] CE ass. 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Lebon p. 322.

[44] CE ass. 11 mars 1994, SA La Cinq, Lebon p. 117, avec conclusions P. Frydman.

[45] CE ass. 23 novembre 1984,  Association “Les Verts” Parti écologiste et autre, Lebon p. 382.

[46] CE 14 mai 2010, Rujovic, à publier au Lebon. Cette décision est à rapprocher directement de celle rendue deux jours avant par le Conseil constitutionnel : décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

[47] Cons. Const. Décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés.

 

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