> Lire le communiqué de presse relatif à la décision “Société Canal+ Distribution”

Le Conseil d’État statuant au contentieux (Section du contentieux, 5ème et 4ème sous-sections réunies) - sur le rapport de la 5ème sous-section de la section du contentieux
Séance du 30 juin 2010 - Lecture du 9 juillet 2010
N° 335336 - SOCIETE CANAL + DISTRIBUTION

Vu la requête, enregistrée le 6 janvier 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée pour la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, dont le siège est 1 place du Spectacle à Issy Les Moulineaux (92863) ; la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler les décisions du 17 décembre 2009 du Conseil supérieur de l’audiovisuel relatives à des différends l’opposant aux sociétés NRJ 12 et BFM TV ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que pour lui prescrire, dans l’hypothèse où elle continuerait d’attribuer dans son plan de services leur numéro logique aux chaînes dites « historiques », d’attribuer alors également leur numéro logique aux autres chaînes de la télévision numérique terrestre, le Conseil supérieur de l’audiovisuel s’est fondé sur une interprétation erronée des dispositions du second alinéa de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 issues de la loi du 5 mars 2009, contraire tant à leurs termes clairs qu’à l’intention du législateur révélée par les travaux préparatoires de cette dernière loi, dès lors que ces dispositions se bornent à exiger d’un distributeur qui ne respecte pas la numérotation logique pour l’ensemble des chaînes de la télévision numérique terrestre qu’il leur réserve dans son plan de services un ensemble homogène respectant l’ordre de cette numérotation et placé immédiatement après un multiple de cent ; que le Conseil a également méconnu les dispositions en cause en en déduisant qu’une organisation du plan de services attribuant leur numéro logique aux seules chaînes dites « historiques » constituait par elle-même un traitement discriminatoire prohibé à l’encontre des éditeurs, alors que rien de permet de leur donner une telle portée et que ces chaînes présentent des différences objectives avec les autres chaînes de la télévision numérique terrestre de nature à justifier une différence de traitement en matière de numérotation ; qu’il a dès lors imposé à la liberté commerciale et éditoriale d’un distributeur de services de télévision une restriction dépourvue de justification légale, portant par là atteinte aux principes constitutionnels de la liberté de communication et de la liberté d’entreprendre ; qu’il a excédé la compétence que lui confèrent les dispositions de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 en fixant, pour régler un différend opposant un distributeur et deux éditeurs en particulier, une règle générale d’organisation des plans de services ;

Vu les décisions attaquées ;

Vu l’intervention, enregistrée le 19 janvier 2010, présentée par l’association des chaînes conventionnées éditrices de services, qui demande au Conseil d’Etat de faire droit aux conclusions de la requête et en reprend les moyens ; elle soutient en outre que les décisions contestées vont à l’encontre des intérêts des abonnés des distributeurs n’utilisant pas de fréquences assignées par l’autorité de régulation, lesquels ont fait le choix d’une offre de services élargie par rapport à celle de la télévision numérique terrestre et organisée par thématiques, et en ont l’habitude ; qu’elles vont également à l’encontre des intérêts économiques des chaînes thématiques qui seraient fortement défavorisées, dans l’accès aux ressources publicitaires, par une organisation des plans de services respectant intégralement la numérotation logique ;

Vu l’intervention, enregistrée le 28 janvier 2010, présentée par la SAS NBC Universal Global Networks France, qui demande au Conseil d’Etat de faire droit aux conclusions de la requête et en reprend les moyens ainsi que ceux de l’intervention de l’Association des chaînes conventionnées éditrices de services ;

Vu l’intervention, enregistrée le 29 janvier 2010, présentée par la SAS Pink TV, qui demande au Conseil d’Etat de faire droit aux conclusions de la requête et en reprend les moyens ainsi que ceux de l’intervention de l’Association des chaînes conventionnées éditrices de services ;

Vu l’intervention, enregistrée le 1er février 2010, présentée par la SAS Game One, qui demande au Conseil d’Etat de faire droit aux conclusions de la requête et en reprend les moyens ainsi que ceux de l’intervention de l’Association des chaînes conventionnées éditrices de services ;

Vu l’intervention, enregistrée le 2 février 2010, présentée par la SAS L’Equipe 24/24, qui demande au Conseil d’Etat de faire droit aux conclusions de la requête et en reprend les moyens ainsi que ceux de l’intervention de l’Association des chaînes conventionnées éditrices de services ;

Vu l’intervention, enregistrée le 4 février 2010, présentée par la SAS Voyage, qui demande au Conseil d’Etat de faire droit aux conclusions de la requête et en reprend les moyens ainsi que ceux de l’intervention de l’Association des chaînes conventionnées éditrices de services ;

Vu l’intervention, enregistrée le 11 février 2010, présentée par la société NC Numericable ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 mars 2010, présenté par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que les dispositions du second alinéa de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986, issues de la loi du 5 mars 2009, qu’il convient d’éclairer par les travaux préparatoires de cette dernière loi dès lors qu’elles ne précisent pas si elles permettent aux distributeurs de ne respecter que partiellement la numérotation logique, doivent être interprétées comme le leur interdisant, le législateur ayant regardé comme discriminatoire, au sens de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, l’organisation du plan de services consistant à attribuer leur numéro logique aux chaînes « historiques » sans l’attribuer aux autres chaînes de la télévision numérique terrestre ; que la limitation que les décisions attaquées ont apportée à la liberté commerciale des distributeurs est, par suite, fondée sur les dispositions de la loi du 30 septembre 1986, dont la conformité à la Constitution ne saurait être contestée que dans les conditions définies par la loi organique du 10 décembre 2009 ; que le moyen tiré de ce qu’il aurait excédé sa compétence en fixant une règle générale d’organisation des plans de services manque en fait, dès lors qu’il s’est borné à préciser à quelles exigences le plan de services du seul distributeur en cause dans les différends qui lui étaient soumis devait répondre pour que l’emplacement attribué aux services exploités par les éditeurs qui l’avaient saisi soit conforme aux obligations de ce distributeur ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 mars 2010, présenté pour la société BFM TV, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que l’association des chaînes conventionnées éditrices de services et les sociétés éditrices de services de télévision intervenantes ne justifiant pas d’un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier, leurs interventions ne sont pas recevables ; que les dispositions du second alinéa de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 issues de la loi du 5 mars 2009, qu’il convient d’éclairer par les travaux préparatoires de cette dernière loi, doivent être interprétées comme interdisant aux distributeurs de ne respecter que partiellement la numérotation logique, le législateur ayant regardé comme discriminatoire au sens de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 l’organisation du plan de services consistant à attribuer leur numéro logique aux chaînes « historiques » sans l’attribuer aux autres chaînes de la télévision numérique terrestre ; qu’en tout état de cause, une telle organisation est discriminatoire, dès lors qu’il n’existe, entre des chaînes présentant le même modèle économique et dont les éditeurs sont soumis aux mêmes obligations légales, aucune différence de situation susceptible de justifier objectivement une telle différence de traitement ; qu’au demeurant, à supposer même que l’attribution à la chaîne BFM TV, dans le plan de services de l’offre Canalsat, d’un numéro différent de son numéro logique soit légale, l’emplacement qui y est alloué à cette chaîne au sein de la thématique des chaînes d’information révèle également un traitement discriminatoire à son encontre ; que la partie du dispositif des décisions attaquées qui, selon la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, instituerait une règle générale d’organisation des plans de services, n’est en réalité qu’un rappel de l’interdiction des traitements discriminatoires par les dispositions de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, auquel le destinataire des décisions devra avoir égard pour les exécuter ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 26 mars 2010, présenté pour la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que le Conseil supérieur de l’audiovisuel a commis une erreur de droit et insuffisamment motivé les décisions attaquées en estimant, par principe et sans s’en expliquer, que le manquement qu’il lui reproche au regard des dispositions du second alinéa de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 constitue également un manquement à ses obligations résultant de celles de l’article 17-1 de la même loi ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 avril 2010, présenté pour la société NRJ 12, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que l’association des chaînes conventionnées éditrices de services et les sociétés éditrices de services de télévision intervenantes ne justifiant pas d’un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier, leurs interventions ne sont pas recevables ; que les dispositions du second alinéa de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 issues de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009, qu’il convient d’éclairer par les travaux préparatoires de cette dernière loi, doivent être interprétées comme interdisant aux distributeurs de ne respecter que partiellement la numérotation logique, le législateur ayant regardé comme discriminatoire au sens de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 l’organisation du plan de services consistant à attribuer leur numéro logique aux chaînes « historiques » sans l’attribuer aux autres chaînes de la télévision numérique terrestre ; qu’en tout état de cause, l’organisation du plan de services de l’offre Canalsat méconnaît ces mêmes dispositions en ce que les chaînes de la télévision numérique terrestre n’y sont pas reprises au sein de thématiques correspondant effectivement à leur programmation ; qu’à supposer même que cette organisation soit conforme aux prescriptions du second alinéa de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986, elle est en tout état de cause discriminatoire dès lors qu’il n’existe, entre des chaînes présentant le même modèle économique et dont les éditeurs sont soumis aux mêmes obligations légales, aucune différence de situation susceptible de justifier objectivement une telle différence de traitement, l’antériorité des chaînes historiques et leur audience plus importante ne pouvant notamment être prises en compte à ce titre sous peine de favoriser leurs éditeurs au détriment des nouveaux opérateurs ; qu’ainsi, la limitation que les décisions attaquées ont apportée à la liberté commerciale des distributeurs est fondée sur les dispositions de la loi du 30 septembre 1986, dont la conformité à la Constitution ne saurait être contestée que dans les conditions définies par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 ; que la partie du dispositif des décisions attaquées qui, selon la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, instituerait une règle générale d’organisation des plans de services, n’est en réalité qu’un rappel de l’interdiction des traitements discriminatoires par les dispositions de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, auquel le destinataire des décisions devra avoir égard pour les exécuter ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 19 avril 2010, présenté par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens ; il soutient en outre qu’ainsi qu’il s’en est clairement expliqué dans les termes de ses décisions, l’attribution de leurs numéros logiques aux seules chaînes dites « historiques » constitue à la fois une méconnaissance des prescriptions du second alinéa de l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 et une discrimination envers les éditeurs des autres chaînes de la télévision numérique terrestre, de sorte qu’elle emporte nécessairement aussi une méconnaissance des obligations des distributeurs définies à l’article 17-1 de la même loi ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 25 mai 2010, présenté pour la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que les critères d’après lesquels ont été définies les thématiques composant l’offre Canalsat et l’ordonnancement des chaînes dans cette offre sont conformes aux exigences de la loi du 30 septembre 1986 et de la délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 24 juillet 2007 ; que dans l’hypothèse où le Conseil d’Etat entendrait, en sa qualité de juge de plein contentieux, lui imposer des prescriptions relatives à l’organisation du plan de services par thématiques alors que le Conseil supérieur de l’audiovisuel et les sociétés NRJ 12 et BFM TV concluent uniquement au rejet de sa requête, il lui appartiendrait de la mettre au préalable à même de produire ses observations sur les prescriptions envisagées ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 18 juin 2010, présenté par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui reprend les conclusions de ses précédents mémoires et les mêmes moyens ; il soutient en outre que les thématiques composant l’offre Canalsat forment des ensembles hétérogènes dont la définition n’est pas conforme aux exigences de sa délibération du 24 juillet 2007 ; que compte tenu de l’audience des nouvelles chaînes de la télévision numérique terrestre, du public auquel elles s’adressent, des obligations légales qu’elles subissent et de la concurrence qui existe entre elles et les chaînes dites « historiques » sur le même marché publicitaire, il n’existe plus actuellement de différence de situation entre ces deux catégories de chaînes justifiant la différence de traitement pratiquée, en matière de numérotation, dans l’offre Canalsat ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2010, présenté pour la société BFM TV, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que le plan de services de l’offre Canalsat n’est pas organisé conformément aux exigences de la délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 24 juillet 2007, faute pour le distributeur d’assurer la transparence des critères d’organisation du plan, de les appliquer de manière homogène et d’avoir choisi des critères objectifs et quantifiables ; qu’en particulier, aucun critère objectif et quantifiable ne justifie le choix de l’emplacement actuel de la chaîne BFM TV au sein de la thématique « information » ;

Vu les pièces dont il résulte que, par application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées que la décision du Conseil d’Etat était susceptible d’être fondée sur le moyen, relevé d’office, tiré de ce qu’il lui appartient, statuant sur un recours de pleine juridiction à l’encontre d’une décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel prise sur le fondement de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, de régler dans tous ses éléments le différend dont ce dernier était saisi ; que par suite, dans l’hypothèse où les demandes soumises à titre principal au Conseil supérieur de l’audiovisuel par les sociétés NRJ 12 et BFM TV ne seraient pas satisfaites, il y aurait lieu d’examiner les demandes qu’elles lui ont soumises à titre subsidiaire ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 23 juin 2010, présenté pour la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, qui reprend les conclusions de la requête et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la seule demande soumise à titre subsidiaire au Conseil supérieur de l’audiovisuel dans le cadre du différend émane de la société BFM TV et a été rejetée par une partie non contestée, en l’état de l’instruction, du dispositif des décisions attaquées ; qu’à supposer que le Conseil d’Etat estime malgré tout de son office d’examiner cette demande, il devra la rejeter comme infondée, dès lors que l’emplacement actuel de la chaîne BFM TV au sein de la thématique « information » est justifié par le critère objectif tenant au contenu spécialisé de l’information principalement diffusée par cette chaîne, qu’elle applique de manière homogène et qu’il lui est loisible de combiner avec les autres critères d’ordonnancement des chaînes ; qu’en tout état de cause, l’organisation du plan de services relève de la liberté commerciale du distributeur, à laquelle le Conseil supérieur de l’audiovisuel réglant un différend ou le juge saisi de sa décision ne sauraient porter atteinte hors des cas où ils relèvent une méconnaissance manifeste de ses obligations ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2010, présenté pour la société BFM TV, qui conclut, par les mêmes moyens, aux mêmes fins que dans ses précédents mémoires et, en outre, à ce que le Conseil d’Etat fasse droit à sa demande présentée au Conseil supérieur de l’audiovisuel et tendant à la modification de l’emplacement de la chaîne qu’elle édite au sein de la thématique « information » ; elle soutient en outre que le contenu de l’information qu’elle diffuse ne saurait être qualifié de spécialisé en comparaison de celui diffusé par d’autres chaînes traitées dans le plan de services comme des chaînes d’information généraliste ; que les seuls critères d’ordonnancement objectifs et quantifiables qu’il y a lieu d’appliquer, tel que celui de l’audience, imposent que la chaîne BFM TV soit placée à proximité immédiate de la chaîne i-Télé ;

Vu les nouveaux mémoires en défense, enregistrés le 25 juin 2010, présentés pour la société NRJ 12, qui conclut, par les mêmes moyens, aux mêmes fins que dans ses précédents mémoires et, en outre, à ce que le Conseil d’Etat fasse droit à sa demande présentée au Conseil supérieur de l’audiovisuel et tendant au rattachement de la chaîne qu’elle édite, dans le plan de services, à la même thématique que les « grandes chaînes généralistes » ; elle soutient en outre que le plan de services de l’offre Canalsat n’est pas organisé conformément aux exigences de la délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 24 juillet 2007, dès lors que le distributeur n’assure pas la transparence des critères d’organisation du plan, que la composition des thématiques n’est pas fondée sur des critères objectifs et quantifiables au regard de la programmation des chaînes et que l’ordonnancement des chaînes au sein de chaque thématique ne procède pas des critères fixés par cette délibération ; qu’eu égard à la programmation de la chaîne NRJ 12 et aux termes de la convention qui lie son éditeur au Conseil supérieur de l’audiovisuel, la mise en œuvre de critères conformes à la délibération et du principe de non-discrimination justifie le rattachement de cette chaîne à la thématique regroupant les autres chaînes généralistes et l’attribution de son numéro logique ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2010, présenté pour la société BFM TV, qui reprend les conclusions de ses précédents mémoires et les mêmes moyens ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 28 juin 2010, présenté pour la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, qui reprend les conclusions de la requête et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la société NRJ 12 n’a pas présenté de demande subsidiaire dans le cadre du différend soumis au Conseil supérieur de l’audiovisuel mais uniquement, au soutien de son unique demande tendant à l’attribution du numéro 12, une argumentation tirée de la programmation de la chaîne qu’elle édite ; qu’à supposer que le Conseil d’Etat estime malgré tout qu’elle a formé une telle demande, il devra la rejeter comme infondée, dès lors que la programmation de cette chaîne, consistant principalement en la diffusion de séries et de divertissements, ne peut être tenue pour généraliste et qu’elle est objectivement différente de celle des chaînes regroupées dans la thématique occupant le début du plan de services de l’offre Canalsat ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, modifiée notamment par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 et par la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Philippe Ranquet, Auditeur,

- les observations de la SCP Coutard, Mayer, Munier-Apaire, avocat de la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société BFM TV et de la SCP Peignot, Garreau, avocat de la société NRJ 12 ;

- les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Coutard, Mayer, Munier-Apaire, avocat de la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société BFM TV et à la SCP Peignot, Garreau, avocat de la société NRJ 12 ;

Considérant qu’aux termes de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, introduit par la loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle : « Le Conseil supérieur de l’audiovisuel peut être saisi par un éditeur ou par un distributeur de services, par une des personnes mentionnées à l’article 95 ou par un prestataire auquel ces personnes recourent, de tout différend relatif à la distribution d’un service de radio ou de télévision, y compris aux conditions techniques et financières de mise à disposition du public de ce service, lorsque ce différend est susceptible de porter atteinte au caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion, à la sauvegarde de l’ordre public, aux exigences de service public, à la protection du jeune public, à la dignité de la personne humaine et à la qualité et à la diversité des programmes, ou lorsque ce différend porte sur le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l’offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services. / (…) La décision du conseil précise les conditions permettant d’assurer le respect des obligations et des principes mentionnés au premier alinéa. Le cas échéant, le conseil modifie en conséquence les autorisations délivrées. (…) » ; qu’en vertu de l’article 42-8 de la même loi, les éditeurs et les distributeurs de services de communication audiovisuelle peuvent former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d’Etat contre les décisions prises en application de l’article 17-1 ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que les sociétés NRJ 12 et BFM TV, éditrices de services de télévision, ont saisi le Conseil supérieur de l’audiovisuel de demandes tendant au règlement de différends les opposant à la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION et relatifs à la numérotation des chaînes sur le plan de services de l’offre Canalsat, que cette dernière distribue sur des réseaux n’utilisant pas de fréquences assignées par l’autorité de régulation ; que leurs demandes tendaient, à titre principal, à ce que les services du même nom qu’elles éditent, par ailleurs bénéficiaires d’une autorisation de diffusion en clair par la voie hertzienne terrestre en mode numérique, se voient attribuer sur le plan de services le « numéro logique » défini par le Conseil supérieur de l’audiovisuel pour leur diffusion par la voie hertzienne, soit respectivement le numéro 12 et le numéro 15 ; qu’à titre subsidiaire, la société NRJ 12 demandait que la chaîne du même nom soit rattachée dans le plan de services à la même thématique que les « grandes chaînes généralistes » et la société BFM TV que la chaîne du même nom se voie attribuer, au sein de la thématique « information », un numéro immédiatement voisin de ceux attribués aux chaînes i-Télé et LCI ; que par les deux décisions du 17 décembre 2009 contre lesquelles la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION forme le recours de pleine juridiction prévu à l’article 42-8 de la loi du 30 septembre 1986, le Conseil supérieur de l’audiovisuel lui a enjoint d’attribuer, dans le plan de services de l’offre Canalsat, leur numéro logique aux deux chaînes en cause, sauf à justifier d’un critère de numérotation conforme aux dispositions législatives qui permettrait un autre positionnement, le plan ne devant en outre comporter aucune discrimination, pour les numéros 1 à 18, entre les chaînes nationales diffusées sur la télévision numérique terrestre selon qu’elles étaient ou non diffusées auparavant en mode analogique ; qu’il a en revanche estimé ne plus avoir à se prononcer sur la demande subsidiaire de la société NRJ 12 et rejeté la demande subsidiaire de la société BFM TV ;

Sur les interventions :

Considérant que si les SAS NBC Universal Global Networks France, Voyage, L’Equipe 24/24, Game One et Pink TV éditent des services de télévision distribués dans l’offre Canalsat, le règlement du différend opposant les sociétés NRJ 12 et BFM TV à la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION n’est, eu égard aux numéros qu’occupent ces services dans le plan, pas de nature à les affecter directement dans des conditions leur donnant intérêt à intervenir dans le présent litige ; que ne justifient pas davantage d’un tel intérêt l’association des chaînes conventionnées éditrices de services et la société NC Numericable ; que, par suite, leurs interventions ne sont pas recevables ;

Sur la requête de la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION :

Considérant que, selon les éditeurs de services qui ont saisi le Conseil supérieur de l’audiovisuel du différend, le plan de services de l’offre Canalsat n’est pas conforme aux obligations légales pesant sur les distributeurs dans la mesure où les chaînes de la télévision numérique terrestre dites « historiques », c’est-à-dire les services nationaux également diffusés par la voie hertzienne terrestre en mode analogique, s’y voient attribuer les numéros logiques de 1 à 7 définis par le Conseil supérieur de l’audiovisuel pour leur diffusion par la voie hertzienne, tandis que pour les autres chaînes de la télévision numérique terrestre, dont celles qu’elles exploitent, il ne reprend pas la séquence des numéros logiques de 8 à 18 définie dans les mêmes conditions ;

Considérant qu’aux termes de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 : « Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (…) veille au caractère équitable, transparent, homogène et non discriminatoire de la numérotation des services de télévision dans les offres de programmes des distributeurs de services. / (…) Le conseil peut adresser aux éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle des recommandations relatives au respect des principes énoncés dans la présente loi. (…) » ; que l’article 18 de la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision a complété l’article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 par un second alinéa aux termes duquel : « Les distributeurs de services dont l’offre de programmes comprend l’ensemble des services nationaux de télévision en clair diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, s’ils ne respectent pas la numérotation logique définie par le Conseil supérieur de l’audiovisuel pour la télévision numérique terrestre, doivent assurer une reprise de ces services en respectant l’ordre de cette numérotation. Dans ce cas, la numérotation doit commencer à partir d’un nombre entier suivant immédiatement un multiple de cent, sans préjudice de la reprise de ces services dans l’ensemble thématique auquel ils appartiennent. » ;

Considérant que ces dernières dispositions prescrivent aux distributeurs concernés, soit d’attribuer à l’ensemble des chaînes nationales également diffusées en clair par la voie hertzienne terrestre en mode numérique le numéro logique défini par le Conseil supérieur de l’audiovisuel pour leur diffusion par cette voie, soit d’en assurer la reprise sur leur plan de services, dans l’ordre de la numérotation logique, en commençant à partir d’un nombre entier suivant immédiatement un multiple de cent, tout en conservant la faculté de les reprendre à d’autres emplacements de leur plan de services, déterminés en fonction de l’ensemble thématique à laquelle chacune appartient, de l’ordre de ces ensembles dans le plan de services et de l’ordre des chaînes au sein de cet ensemble ; que dans l’hypothèse où un distributeur opterait pour la seconde de ces possibilités, les mêmes dispositions ne font pas obstacle à ce que le numéro qu’il attribue à ces chaînes dans la partie de son plan de services organisée par thématiques se trouve être, pour certaines, identique à leur numéro logique et, pour d’autres, différent de ce numéro ; qu’il incombe alors seulement au distributeur, en vertu des dispositions précitées de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, de définir les thématiques de son plan de services, leur ordonnancement et celui des chaînes appartenant à une même thématique selon des critères équitables, transparents, homogènes et non discriminatoires, le cas échéant en se conformant aux recommandations du Conseil supérieur de l’audiovisuel relatives au respect de ces dispositions ;

Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que le plan de services de l’offre Canalsat exploitée par la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, laquelle comprend l’ensemble des services nationaux diffusés en clair de la télévision numérique terrestre, comporte un « bloc TNT » où ces chaînes se voient attribuer chacune son numéro logique augmenté de trois centaines ; que, dès lors, la circonstance que les chaînes dites « historiques » soient également reprises dans ce même plan de services à l’emplacement correspondant à leur numéro logique n’impose pas par elle-même au distributeur d’attribuer aux chaînes NRJ 12 et BFM TV leur numéro logique ;

Considérant, d’autre part, que l’organisation par thématiques du plan de services, qu’il est loisible au distributeur de choisir sous les conditions mentionnées ci-dessus, implique que les services soient regroupés dans des ensembles homogènes correspondant à leur programmation ; qu’eu égard à la diversité du format de leurs programmes, il ne saurait être soutenu que toutes les chaînes de la télévision numérique terrestre se trouvent dans une même situation ; qu’ainsi, quelles que soient les similitudes existant entre ces chaînes quant à leur audience, aux obligations légales pesant sur elles et, pour les services privés diffusés en clair, quant à leur mode de financement qui les place en concurrence sur le marché publicitaire, la circonstance que par l’effet de l’organisation par thématiques, certaines seulement se voient attribuer un numéro identique à leur numéro logique ne caractérise pas davantage, par elle-même, une discrimination prohibée par les dispositions de l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’en déduisant des dispositions législatives précitées que la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION devait soit attribuer leur numéro logique aux chaînes concernées par le différend, soit attribuer également aux chaînes dites « historiques » un numéro autre que leur numéro logique, le Conseil supérieur de l’audiovisuel a commis une erreur de droit ; que la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION est, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête, fondée à demander la réformation de ses décisions dans la mesure où elles font droit aux demandes principales des sociétés NRJ 12 et BFM TV ;

Sur les demandes présentées à titre subsidiaire par les sociétés NRJ 12 et BFM TV dans le cadre de la procédure de règlement de différend :

Considérant qu’il y a lieu pour le Conseil d’Etat, statuant sur un recours de pleine juridiction à l’encontre d’une décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel prise sur le fondement de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, de régler dans tous ses éléments le différend dont ce dernier était saisi et, dès lors que les demandes soumises à titre principal au Conseil supérieur de l’audiovisuel par les sociétés NRJ 12 et BFM TV ne sont pas satisfaites, d’examiner les demandes qu’elles lui ont soumises à titre subsidiaire ;

En ce qui concerne la chaîne NRJ 12 :

Considérant qu’il résulte de l’instruction qu’à la date de la présente décision, le plan de services de l’offre Canalsat distingue une thématique « chaînes Canal Plus et grandes chaînes généralistes », placée en début de plan, et une thématique « séries et divertissement », qui y occupe les numéros 20 à 39, à laquelle la chaîne NRJ 12 est rattachée ; que si la convention conclue entre le Conseil supérieur de l’audiovisuel et la société NRJ 12, sur le fondement de l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986, stipule à son article 3-1-1 que cet éditeur « propose une offre de programmes diversifiée », le programme effectivement diffusé par cette chaîne est composé, pour une part prépondérante, de séries et de divertissements ; que son rattachement à la thématique correspondant à ce format procède, dès lors, de la mise en œuvre d’un critère objectif et quantifiable au regard de sa programmation ; que la circonstance qu’au regard de leur programmation, les services regroupés dans la thématique « chaînes Canal Plus et grandes chaînes généralistes » ne seraient pas homogènes n’est, en tout état de cause, pas de nature à justifier que la chaîne NRJ 12, dont l’emplacement dans le plan de services est seul en cause dans le cadre du présent différend, soit rattachée à cette même thématique ; qu’il n’y a, par suite, pas lieu de faire droit à la demande de la société NRJ 12 tendant à cette fin ;

En ce qui concerne la chaîne BFM TV :

Considérant qu’il résulte de l’instruction qu’à la date de la présente décision, la chaîne BFM TV est rattachée dans le plan de services de l’offre Canalsat à la thématique « information » qui y occupe les numéros 50 à 59 ; qu’elle-même s’y voit attribuer le numéro 54 tandis que les chaînes i-Télé, LCI, Euronews et LCP portent respectivement les numéros 50, 51, 52 et 53 ; que la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION justifie cet ordonnancement par son choix de regrouper, au début de la séquence des numéros dans une même thématique, les chaînes dont la programmation présente le contenu le moins spécialisé ;

Considérant qu’il était loisible au distributeur, contrairement à ce que soutient la société BFM TV, de retenir ce critère parmi ceux qu’il applique pour l’ordonnancement des chaînes, sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’il ne figure pas dans la délibération du 24 juillet 2007 du Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui propose une liste de critères à titre indicatif ; que, toutefois, et alors même que la convention conclue, sur le fondement de l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986, entre le Conseil supérieur de l’audiovisuel et la société BFM TV prévoit que son programme est consacré « notamment à l’information économique et financière », la nature de l’information effectivement diffusée par cette chaîne ne présente pas, avec celle diffusée par les chaînes i-Télé et LCI, une différence suffisante pour justifier objectivement, au regard du seul critère invoqué, l’emplacement qui lui est attribué ; qu’il y a dès lors lieu d’enjoindre à la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, de lui attribuer un emplacement justifié par des critères objectifs, appliqués de manière homogène ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il n’y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, ni de mettre à la charge de la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION les sommes que les sociétés BFM TV et NRJ 12 demandent sur le fondement de ces dispositions, ni de mettre à la charge de l’Etat la somme demandée au même titre par la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION ;

D E C I D E :

Article 1er : Les interventions des SAS NBC Universal Global Networks France, Voyage, L’Equipe 24/24, Game One et Pink TV, de l’association des chaînes conventionnées éditrices de services et de la société NC Numericable ne sont pas admises.

Article 2 : Les demandes soumises par les sociétés NRJ 12 et BFM TV au titre du différend les opposant à la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION et tendant à ce que les services qu’elles éditent se voient attribuer dans le plan de services de l’offre Canalsat, respectivement, les numéros 12 et 15, ainsi que la demande de la société NRJ 12 tendant au rattachement de la chaîne qu’elle édite à la même thématique que les « grandes chaînes généralistes » sont rejetées.

Article 3 : Il est enjoint à la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, d’attribuer à la chaîne BFM TV, dans la thématique « information » du plan de services de l’offre Canalsat, un emplacement justifié par des critères objectifs, appliqués de manière homogène.

Article 4 : Les décisions du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 17 décembre 2009 sont réformées en ce qu’elles ont de contraire à la présente décision.

Article 5 : Les conclusions des sociétés CANAL+ DISTRIBUTION, BFM TV et NRJ 12 tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE CANAL+ DISTRIBUTION, au Conseil supérieur de l’audiovisuel, à la société NRJ 12, à la société BFM TV, à la SAS NBC Universal Global Networks France, à la SAS Voyage, à la SAS L’Equipe 24/24, à la SAS Game One, à la SAS Pink TV, à l’association des chaînes conventionnées éditrices de services et à la société NC Numericable.