Le Conseil d’État juge que lorsqu’une délégation de service public peut intéresser des opérateurs implantés dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, l’obligation de prendre des mesures de publicité adéquates n’impose pas nécessairement une insertion dans un support à diffusion européenne. Toutefois, les publications retenues par la collectivité publique doivent avoir une audience telle que la publicité de la délégation n’a pu échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants du secteur concerné, y compris ceux situés dans d’autres Etats européens.

La communauté urbaine de Bordeaux avait lancé en 2007 une procédure de mise en concurrence pour déléguer le service public des transports urbains de voyageurs dans l’agglomération. Une entreprise allemande a contesté en référé la procédure suivie. Elle estimait notamment que les formalités de publicité retenues méconnaissaient les principes de transparence et de non-discrimination à l’égard des opérateurs établis hors de France. La procédure litigieuse a été annulée par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bordeaux, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; la communauté urbaine de Bordeaux et une autre société se sont alors pourvues en cassation devant le Conseil d’Etat contre l’ordonnance rendue par ce juge.

Les dispositions des articles L. 1411-1 et R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales prévoient que les délégations de service public sont soumises à une procédure de publicité, qui implique de publier les informations utiles aux candidats potentiels à la fois dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. Le Conseil d’État souligne que ces dispositions doivent être interprétées à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la Communauté européenne et notamment du principe de non-discrimination en fonction de la nationalité. La procédure de publicité doit ainsi tenir compte de l’objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public.

Qu’en est-il lorsque cette délégation de service public est susceptible d’intéresser des opérateurs implantés sur le territoire d’autres Etats membres de l’Union européenne ? A l’occasion de cette affaire, le Conseil d’État juge qu’il est possible de faire paraître la publicité dans une publication française, mais à condition que celle-ci ne puisse échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants du secteur économique concerné, y compris si ces opérateurs sont implantés dans un autre pays européen.

Or pour annuler la procédure litigieuse, le juge du référé précontractuel avait estimé que la publicité de la délégation de service public aurait dû impérativement être effectuée dans une publication diffusée à l’échelle de l’Union européenne. Le Conseil d’État a estimé qu’il fallait d’abord rechercher si les publications retenues par la communauté urbaine de Bordeaux constituaient des supports de référence pour tous les opérateurs raisonnablement vigilants, spécialisés en matière de transport public urbain de voyageurs. En annulant la procédure sans vérifier quelle était l’audience des publications retenues, le juge du référé précontractuel a commis une erreur de droit.

Son ordonnance a donc été annulée par le Conseil d’État, qui a ensuite réglé l’affaire en tant que juge des référés. Après avoir rappelé que la délégation du service public des transports de personnes envisagée par la communauté urbaine de Bordeaux, qui compte près de 700 000 habitants, représentait un montant prévisionnel de 750 millions d’euros au titre de la période 2008-2013, le Conseil d’État a regardé quelle était l’audience des trois supports retenus (outre le journal local d’annonces légales) pour assurer la publicité de la procédure de délégation. Relevant que les deux premières publications, dont un site internet largement fréquenté, étaient des supports de référence respectivement dans le domaine des transports publics de voyageurs et dans celui des marchés de service et des délégations de service public passés sur le territoire français, et que la troisième concernait le secteur des bâtiments et travaux publics, il a estimé que les mesures de publicité avaient été adéquates. Le Conseil d’État a donc rejeté la demande d’annulation de la procédure de délégation du service public des transports urbains de voyageurs lancée par la communauté urbaine de Bordeaux.

Conseil d’État, 1er avril 2009, n° 323585 > Lire la décision

1er avril 2009