Le ministre des transports a accordé, le 10 janvier 1992, à la société Autoroutes du Sud de la France, un contrat de concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’un grand nombre d’autoroutes dont l’autoroute A89. Le 31 janvier 2006, un avenant à ce contrat a été conclu, sans publicité ni mise en concurrence préalable, afin de confier à la même société la réalisation et l’exploitation du tronçon de l’autoroute A89, entre Balbigny et la Tour de Salvigny. Cet avenant avait également pour objet de permettre le relèvement des tarifs de péage sur l’ensemble du réseau des autoroutes du sud de la France.

L’avenant a été contesté, notamment au motif que l’absence de publicité et de mise en concurrence était contraire aux dispositions de la loi du 29 janvier 1993, dite loi « Sapin », ainsi qu’aux directives communautaires des 18 juillet 1989 et 14 juin 1993, fixant un certain nombre de règles en matière de passation de marchés.

La première question posée par cette affaire concernait l’application de la loi du 1er mars 2006 relative à la réalisation de la section entre Balbigny et La Tour-de-Salvagny de l’autoroute A89. Cette loi a en effet expressément approuvé les termes de l’avenant. Elle avait donc pour effet de prémunir la réalisation du projet autoroutier en cause contre d’éventuels contentieux. Or, plusieurs requêtes ayant été enregistrées avant son entrée en vigueur, celle-ci avait pour effet d’empêcher l’examen par le juge administratif de ces contentieux déjà noués. Le Conseil d’État a dès lors estimé que la loi du 1er mars 2006 était contraire à l’article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits et libertés fondamentales, qui garantit le droit à un procès équitable, dans la mesure où cette loi s’appliquait à des contentieux en cours. Les dispositions de cette loi devant être écartées, le Conseil d’Etat a ensuite pu examiner ces contentieux au regard des dispositions applicables en matière de marchés publics.

L’avenant, signé sans publicité ni mise en concurrence préalable, était-il contraire aux dispositions de la directive communautaire du 18 juillet 1989, reprises par celles du 14 juin 1993, ainsi qu’à la loi du 29 janvier 1993 ?

Le Conseil d’État a d’abord relevé qu’un courrier de la Commission européenne indique expressément que la société délégataire avait été pressentie pour réaliser les travaux litigieux avant l’expiration du délai de transposition de la directive du 18 juillet 1989, c’est-à-dire avant que les dispositions de ce texte, prévoyant notamment une obligation de mise en concurrence et de publicité dans ce type de situation, ne soient applicables. Ce courrier, versé au dossier le 27 novembre 2008, après un premier examen de l’affaire à une précédente séance de jugement, a apporté un éclairage nouveau sur la question posée et permis à la Section du contentieux du Conseil d’État de constater que la Commission européenne elle-même avait estimé que l’avenant n’avait pas méconnu les obligations communautaires. Le Conseil d’État a donc estimé que l’avenant en cause n’avait pas méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par les textes communautaires applicables.

Quant à la loi « Sapin », son article 47 prévoit que les mesures de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation des délégations de service public est soumise ne s’appliquent pas lorsque, avant la date de publication de la loi, la collectivité publique a d’ores et déjà pressenti une entreprise et que celle-ci a, en contrepartie, engagé des études et travaux préliminaires. Relevant qu’en l’espèce, la société délégataire avait été expressément pressentie dès 1987 pour réaliser le tronçon d’autoroute litigieux et avait, en contrepartie, engagé des études et des travaux préliminaires, le Conseil d’État a estimé que l’avenant n’était pas contraire à la loi du 29 décembre 1993. Il a donc, en définitive, rejeté les requêtes.

Conseil d’État, 8 avril 2009, n° 290604 > Lire la décision

8 avril 2009