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C’est la loi du 31 mai 1933 portant fixation du budget général de l’exercice 1933, dérogeant à l’interdiction de toute loterie imposée par la loi du 21 mai 1836, qui a prévu que le gouvernement fixerait par décret les conditions d’organisation et les modalités d’une loterie dont le produit serait affecté au financement de dépenses publiques. Sur le fondement de ces dispositions, qui sont toujours en vigueur, un décret du 9 novembre 1978 a confié l’organisation et l’exploitation de cette loterie à la société La Française des jeux, société dont le capital est détenu majoritairement par l’Etat.

Alors qu’il avait jugé en 1948 que la Loterie nationale gérait un service public, le Conseil d’Etat a considéré par une décision du 27 octobre 1999 qu’il ne résultait ni des dispositions de la loi de 1933 ni des caractéristiques générales des jeux de hasard que la mission dont la Française des jeux avait été investie revêtirait le caractère d’une mission de service public. Par conséquent, les décisions de son PDG n’avaient pas le caractère d’actes administratifs qui seuls auraient relevé de la compétence de la juridiction administrative.

Il a ainsi suivi la position que son commissaire du gouvernement, Agnès Daussun, l’invitait à prendre. Celle-ci rappelait qu’un organisme de droit privé doit être regardé comme chargé d’une mission de service public s’il exerce une mission d’intérêt général, sous le contrôle de la puissance publique, et est doté à cette fin de prérogatives de puissance publique. Si les deux dernières conditions étaient assurément remplies, du fait du contrôle important de l’Etat, notamment sur l’affectation du produit des jeux, et en raison du monopole, elle estimait en revanche que la mission de la société ne pouvait être qualifiée d’intérêt général. Elle expliquait que ces jeux, qui se bornent à offrir aux parieurs une espérance de gain fondée sur le hasard, ne constituent pas en eux-mêmes une activité d’intérêt général et que la circonstance qu’une activité procure d’importantes recettes à l’Etat ou qu’il soit nécessaire de l’encadrer pour offrir certaines garanties de sécurité et de transparence à ceux qui la pratiquent ne suffit pas à lui conférer un tel caractère.

Le commissaire du gouvernement est un membre du Conseil d’Etat qui présente à la formation de jugement à laquelle il appartient les questions soulevées par la requête et se prononce en toute indépendance sur les solutions quelles lui semblent appeler.

Section du Contentieux, sur le rapport de la 10ème sous-section - Séance du 15 octobre 1999, lecture du 27 octobre 1999, N°s 171169, 171170, 172384, M. R.