Décision de justice

La société IFW garde ses licences Wimax

En 2003, la société Altitude obtenait de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), selon la procédure d'attribution de droit commun, c'est-à-dire au fil des demandes, deux autorisations d'utilisation de fréquences - dont l'une couvrant l'ensemble du territoire métropolitain - en vue du développement de la technologie dite WIMAX, permettant la transmission sans fil de données internet sur longue distance.

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A la même époque, constatant, comme d'autres opérateurs, les difficultés techniques de déploiement de cette technologie, la société 9 Télécom, requérante, renonçait pour sa part aux licences qui lui avaient été attribuées en 2000 aux mêmes fins et selon la même procédure. Au cours des deux années suivantes, toutefois, des évolutions technologiques renouvelèrent l'intérêt des opérateurs à l'égard du WIMAX, au point que l'ARCEP, après consultation publique et compte tenu de l'afflux des nouvelles demandes d'attribution de licences, décida en septembre 2005 de substituer à la procédure d'attribution de ces licences au fil des demandes un mécanisme d'appel à candidatures dans un cadre régional.

Invitée par l'autorité de régulation à se plier à ce mécanisme d'appel à candidatures alors qu'elle sollicitait que lui soit à nouveau attribuée sa licence nationale et ayant appris le rachat par la société Iliad, par ailleurs propriétaire de la société Free, de la société Altitude, devenue à cette occasion société IFW, la société 9 Télécom a alors demandé, en novembre 2005, à l'ARCEP le retrait des licences en possession de la société IFW, faisant valoir que ce retrait était imposé, d'une part, par la modification de la procédure d'attribution des licences et, d'autre part, par le fait qu'il y aurait eu une cession déguisée des licences de la société Altitude à la société Free, mettant en cause les conditions d'une concurrence effective et loyale sur ce marché. L'ARCEP ayant refusé de faire droit à cette demande, la société 9 Télécom a saisi le Conseil d'Etat d'une requête en annulation de cette décision de refus.

Par sa décision du 30 juin 2006, le Conseil d'Etat a rejeté la requête.

Il a estimé, d'abord, que l'attribution à la société Altitude des licences litigieuses, alors même qu'elle emporte autorisation d'occupation du domaine public, avait créé des droits au profit de cette société. Il a ainsi adopté sur ce point, dans un souci de protection des investissements réalisés, une solution identique à celle qu'il avait retenue dans sa décision du 10 octobre 1997, Société Strasbourg FM pour les autorisations d'usage de fréquences hertziennes accordées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. A supposer même que le changement de circonstances tenant à la modification de la procédure d'attribution ait pu avoir pour effet de rendre illégales les licences attribuées avant ce changement, l'ARCEP n'était donc pas tenue, eu égard au caractère créateur de droits et définitif des licences en cause, de prononcer leur abrogation.

Il a ensuite écarté l'argumentation tirée de ce que l'autorité de régulation aurait dû abroger ces licences pour assurer la bonne gestion du domaine public hertzien et une concurrence effective et loyale. En effet, ces motifs ne figurent pas au nombre de ceux, limitativement énumérés par l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques, qui justifient que l'Autorité de régulation puisse légalement abroger une licence en cours de validité.

S'appuyant là encore sur une jurisprudence constante - tant du juge administratif que du juge judiciaire - aux termes de laquelle la prise de contrôle d'une société ne peut être assimilée à une cession d'actifs, le Conseil d'Etat écarte la thèse de la société requérante selon laquelle les licences attribuées à la société Altitude auraient fait l'objet d'une cession déguisée à la société Free. Même intégralement rachetée par la société Iliad, la société Altitude devenue IFW est en effet demeurée propriétaire des licences. Or aucune disposition législative ou réglementaire n'interdisait un tel rachat ni d'ailleurs n'imposait que l'ARCEP en soit informée.

Enfin, le Conseil d'Etat a estimé que le moyen tiré de ce que la possession des licences litigieuses placerait la société IFW en situation d'abuser d'une position dominante n'était, en tout état de cause, pas établi par les écritures de la société 9 Télécom ou les pièces du dossier.

 

Section du contentieux sur le rapport de la 2ème sous-section - Séance du 19 juin 2006 Lecture du 30 juin 2006, N° 289564, SOCIETE NEUF TELECOM SA