Décision

Suite

En ce qui concerne l'article 83 :

Considérant qu'aux termes de l'article 80 du code des marchés publics annexé au décret attaqué : "I. - 1º Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet" ; qu'aux termes de l'article 83 du même code : "Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a pas été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre" ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient M. C, la décision rejetant une candidature ou une offre à un marché public doit être motivée en application des dispositions précitées de l'article 80 du code ; qu'il ne saurait dès lors utilement soutenir que la faculté ouverte par l'article 83 aux candidats évincés de formuler une demande afin de connaître les motifs "détaillés" du rejet de leur candidature ou de leur offre serait contraire à l'obligation de motivation prévue par l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; Sur les conclusions dirigées contre les articles 135, 138 et 139 du code des marchés publics ainsi que les dispositions y afférentes de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics :

En ce qui concerne l'article 135 du code des marchés publics : Considérant qu'aux termes de l'article 135 du code des marchés publics annexé au décret attaqué, "Sont soumises aux dispositions de la présente partie les activités d'opérateurs de réseaux suivantes : 1º L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur, la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz, ou en chaleur ; 2º L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable, la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en eau potable. (... )" ;

Considérant en premier lieu, qu'en incluant dans la liste des activités d'opérateurs de réseaux soumises aux dispositions de la deuxième partie du code des marchés publics applicables aux marchés et accords-cadres passés par les entités adjudicatrices, non seulement l'exploitation de réseaux mais aussi le fait de mettre l'infrastructure constituée par ces réseaux à la disposition d'un exploitant, cet article 135 s'est borné à transposer les dispositions des articles 3 à 5 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux qui font entrer dans le champ d'application de cette directive les activités relatives à "la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux" ;

Considérant en deuxième lieu, que l'article 135 ne s'applique pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers l'exploitation d'un des réseaux fixes qu'il mentionne ; que par suite, doit être écarté le moyen tiré de ce que l'article 135, parce qu'il s'appliquerait à de tels actes, méconnaîtrait la directive 2004/17/CE et notamment son article 23, dont les dispositions, transposées à l'article 138 du code des marchés publics, permettent de dispenser des règles de publicité et de mise en concurrence certains contrats relatifs à l'exploitation de ces réseaux ; qu'en revanche, les dispositions du point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006, en tant qu'elles précisent que sont inclus dans le champ de l'article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie l'exploitation d'un réseau à un tiers, sont contraires à la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 et doivent donc être annulées ;

Considérant enfin, que si l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX se prévaut de l'incompatibilité de l'article 23 de la directive 2004/17/CE avec les principes et règles de l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce, il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, et en particulier de son arrêt C-377/02 du 1er mars 2005, Léon Van Parys NV, que cet accord ne figure pas parmi les normes au regard desquelles elle contrôle la légalité des actes des institutions communautaires ; qu'il n'en va autrement que lorsque la Communauté a entendu donner exécution à une obligation particulière assumée dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce ou lorsqu'un acte communautaire renvoie expressément à des dispositions précises des accords de cette organisation ; que la seule référence par le préambule de la directive 2004/17/CE à la décision du Conseil du 22 décembre 1994 approuvant l'accord de l'Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics ne suffit pas à faire regarder cet accord comme invocable à l'encontre des actes communautaires ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice des Communautés européennes d'une question préjudicielle, le moyen tiré de l'incompatibilité de l'article 23 de la directive 2004/17/CE avec les principes et règles de l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce doit être écarté ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX et du SYNDICAT ENTREPRISES GENERALES DE FRANCE-BATIMENT TRAVAUX PUBLICS tendant à l'annulation de l'article 135 du code des marchés publics doivent être rejetées ; qu'en revanche, les requérants sont fondés à demander l'annulation des dispositions du point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006 en tant qu'elles prévoient que sont inclus dans le champ de l'article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie l'exploitation d'un réseau à un tiers ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande du ministre de l'économie, des finances et de l'emploi de ne pas donner d'effet rétroactif à l'annulation ainsi prononcée ;

En ce qui concerne l'article 138 du code des marchés publics :

Considérant qu'aux termes de l'article 138 du code des marchés publics annexé au décret attaqué, "I. - Dans les hypothèses précisées au II ci-dessous, les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée au sens du III./ II. - Le I du présent article est applicable : 1º Aux accords-cadres et marchés de services lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l'année de passation du marché, au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de services avec les personnes publiques auxquelles elle est liée ; 2º Aux accords-cadres et marchés de fournitures lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l'année de passation du marché, au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de fournitures avec les personnes publiques auxquelles elle est liée ; 3º Aux accords-cadres et marchés de travaux lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l'année de passation du marché, au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de travaux avec les personnes publiques auxquelles elle est liée./ Lorsque l'entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant l'année de passation du marché ou de l'accord-cadre, elle peut se borner à démontrer, notamment par des projections d'activités, que la réalisation de son chiffre d'affaires, dans les conditions prévues aux 1º, 2º et 3º ci-dessus, est vraisemblable./ Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en tenant compte de la totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces entreprises. / III. - Sont des entreprises liées à une entité adjudicatrice les entreprises qui sont soumises directement ou indirectement à l'influence dominante d'une entité adjudicatrice au sens du IV. / IV. - L'influence des entités adjudicatrices est réputée dominante lorsque celles-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance (...)" ;

Considérant, en premier lieu, que le point 1 de l'article 23 de la directive 2004/17/CE définit l'entreprise liée non seulement comme "toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice", mais aussi comme "toute entreprise sur laquelle l'entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante ..." ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la notion d'entreprise liée peut trouver à s'appliquer aux personnes publiques entrant dans le champ d'application du code des marchés publics, sans pour autant concerner, ainsi qu'il a été dit, l'opération par laquelle cette personne confie l'exploitation du réseau à un tiers; que par suite, le moyen contestant le principe même de la transposition de l'article 23 de la directive 2004/17/CE dans le code des marchés publics doit être écarté ;

Considérant, en deuxième lieu, que pour exclure du champ d'application du code des marchés publics les marchés et accords-cadres passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée, l'article 138 précité a retenu le critère du chiffre d'affaires moyen réalisé par l'entreprise "avec les personnes publiques auxquelles elle est liée" ; que contrairement à ce que soutiennent les requérants, ce renvoi aux personnes publiques liées à l'entreprise ne peut concerner que les personnes publiques agissant en tant qu'entités adjudicatrices, dès lors que l'article 138 ne s'applique que dans cette hypothèse ; que, par ailleurs, le paragraphe III précité de l'article 138 définit la notion d'entreprise liée au regard de l'influence dominante exercée par une seule entité adjudicatrice ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la définition de l'entreprise liée retenue par l'article 138 du code des marchés publics serait plus large que celle donnée par l'article 23 de la directive 2004/17/CE doit être écarté ; qu'enfin, si l'article 138 exclut du champ d'application du code des marchés publics les marchés et accords-cadres conclus entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée, cette exclusion résulte également de la transposition en droit interne des dispositions de l'article 23 de la directive 2004/17/CE ; que le moyen tiré de ce que le champ de la dérogation instituée par l'article 138 excèderait celui des dispositions prévues par la directive doit par suite être écarté ;

Considérant, en dernier lieu, que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme dans l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit ; qu'eu égard aux relations particulières existant entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée au sens des dispositions précitées de l'article 138 du code des marchés publics, l'exclusion des marchés conclus entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée du champ du code des marchés publics ne porte pas une atteinte illégale au principe d'égalité ; que par suite et en tout état de cause, ces dispositions qui, ainsi qu'il a été dit, transposent l'article 23 de la directive 2004/17/CE, ne sont pas illégales ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX et du SYNDICAT ENTREPRISES GENERALES DE FRANCE-BATIMENT TRAVAUX PUBLICS tendant à l'annulation de l'article 138 du code des marchés publics doivent être rejetées ;

En ce qui concerne l'article 139 du code des marchés publics :

Considérant qu'aux termes de l'article 139 du code des marchés publics annexé au décret attaqué, "I. - Les dispositions du présent code ne sont pas applicables : 1º Aux marchés et accords-cadres passés par un organisme constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer l'une des activités mentionnées à l'article 135 avec l'une de ces entités adjudicatrices ; 2º Aux marchés et accords-cadres passés par une entité adjudicatrice avec un organisme tel que mentionné au 1º, dont elle fait partie, lorsque cet organisme a été constitué pour exercer son activité pendant une période d'au moins trois ans et que, aux termes des statuts de cet organisme, les entités adjudicatrices qui l'ont constitué en sont parties prenantes au moins pendant cette même période. (...)" ; que ces dispositions se bornent à transposer le point 4 de l'article 23 de la directive 2004/17/CE, qui exclut de son champ d'application les marchés passés soit "par une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 3 à 7 auprès d'une de ces entités adjudicatrices", soit "par une entité adjudicatrice auprès d'une telle coentreprise, dont elle fait partie, pour autant que la coentreprise ait été constituée dans le but de poursuivre l'activité en question pendant une période d'au moins trois ans et que l'instrument constituant la coentreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période" ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 139 comporteraient une dérogation plus large que celle prévue par la directive doit être écarté ;

Considérant, par ailleurs, que, ainsi qu'il a été dit, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l‘égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme dans l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit ; que, dès lors que les organismes visés par l'article 139 sont constitués uniquement par des entités adjudicatrices, l'exclusion du champ du code des marchés publics des marchés conclus entre une telle entité et ces organismes ne porte pas une atteinte illégale au principe d'égalité ; que par suite et en tout état de cause, ces dispositions qui, ainsi qu'il a été dit, transposent l'article 23 de la directive 2004/17/CE, ne sont pas illégales ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX tendant à l'annulation de l'article 139 du code des marchés publics doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans les instances n° 297892 et 301171, la partie perdante, les sommes que M. C, l'ordre des avocats à la cour de Paris, le conseil national des barreaux et la conférence des bâtonniers demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans l'instance n° 297919, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX et non compris dans les dépens ;

D E C I D E : --------------

Article 1er : L'intervention de la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment est admise.

Article 2 : Le troisième alinéa du paragraphe I de l'article 60, le quatrième alinéa du paragraphe I de l'article 65 et le quatrième alinéa du paragraphe I de l'article 67 du code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 ainsi que le dernier alinéa du point 10.2.3 et le point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics, en tant qu'il précise que sont inclus dans le champ de l'article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie à un tiers l'exploitation d'un réseau fixe, sont annulés.

Article 3 : L'Etat versera à l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes du SYNDICAT ENTREPRISES GENERALES DE FRANCE-BATIMENT TRAVAUX PUBLICS, de l'ASSOCIATION DES ENTREPRENEURS BELGES DE GRANDS TRAVAUX, de M. C, de l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX, de l'ASOCIACION DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS DE AMBITO NACIONAL, de l'ISTITUTO GRANDI INFRASTRUTTURE, de l'ASSOCIATION ITALIENNE DES ENTREPRISES GENERALES, de la SOCIETE IMPRESA PIZZAROTTI & C, de l'ORDRE DES AVOCATS A LA COUR DE PARIS, du CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, de la CONFERENCE DES BATONNIER, est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au SYNDICAT ENTREPRISES GENERALES DE FRANCE-BATIMENT TRAVAUX PUBLICS, à l'ASSOCIATION DES ENTREPRENEURS BELGES DE GRANDS TRAVAUX, à M. Patrice C, à l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX, à l'ASOCIACION DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS DE AMBITO NACIONAL, à l'ISTITUTO GRANDI INFRASTRUTTURE, à l'ASSOCIATION ITALIENNE DES ENTREPRISES GENERALES, à la SOCIETE IMPRESA PIZZAROTTI & C, à l'ORDRE DES AVOCATS A LA COUR DE PARIS, au CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, à la CONFERENCE DES BATONNIERS, à la SOCIETE CIVILE PROFESSIONNELLE SUR, MAUVENU ET ASSOCIES, au Premier ministre, au ministre de l'économie, des finances et de l'emploi et à la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment.