Conseil d'État
N° 398585
ECLI:FR:CECHR:2016:398585.20160627
Mentionné aux tables du recueil Lebon
8ème - 3ème chambres réunies
Mme Karin Ciavaldini, rapporteur
Mme Nathalie Escaut, rapporteur public
Lecture du lundi 27 juin 2016
Vu la procédure suivante :
La société APSIS, à l'appui de sa demande tendant à la restitution de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2013 et 2014, a produit un mémoire, enregistré le 19 janvier 2016 au greffe du tribunal administratif de Montreuil, en application de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, par lequel elle soulève une question prioritaire de constitutionnalité.
Par une ordonnance n° 1600379 du 4 avril 2016, enregistrée le 7 avril 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le président de la première chambre du tribunal administratif de Montreuil, avant qu'il soit statué sur la demande de la société APSIS, a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts.
Dans la question prioritaire de constitutionnalité transmise et dans un mémoire, enregistré le 4 mai 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société APSIS soutient que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, applicable au litige et qui n'a pas déjà été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, méconnaît l'exigence de prise en compte des facultés contributives garantie par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques.
Par deux mémoires, enregistrés les 25 avril et 20 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics soutient que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée n'est ni nouvelle, ni sérieuse.
Par deux mémoires en intervention, enregistrés les 27 avril et 12 mai 2016, la société Layher demande que le Conseil d'Etat, à titre principal, juge que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée ne présente pas de caractère sérieux et, à titre subsidiaire, saisisse la Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles. Elle soutient :
- que son intervention est recevable ;
- que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts peut faire l'objet d'une lecture qui conduit à estimer que la question soulevée n'est pas sérieuse.
Par deux mémoires en intervention, enregistrés les 6 mai et 2 juin 2016, la société Parfininco demande que le Conseil d'Etat fasse droit à la demande de transmission au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS. Elle soutient :
- que son intervention est recevable ;
- que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts méconnaît, à titre principal, l'exigence de prise en compte des facultés contributives garantie par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et, à titre subsidiaire le principe d'égalité devant la loi ;
- que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts méconnaît la garantie des droits issue de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule et ses articles 61-1 et 88-1 ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment son article 267 ;
- la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011, modifiée par la directive 2014/86/UE du 8 juillet 2014 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- la loi n° 2012-958 du 16 août 2012 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Karin Ciavaldini, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 juin 2016, présentée par la société Apsis ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 juin 2016, présentée par la société Parfininco ;
1. Considérant que, par une ordonnance du 4 avril 2016, le président de la première chambre du tribunal administratif de Montreuil, avant qu'il soit statué sur la demande de la société APSIS tendant à la restitution de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2013 et 2014, a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société, portant sur la conformité de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
Sur l'intervention de la société Layher :
2. Considérant que la société Layher a, dans le cadre d'instances pendantes devant le tribunal administratif de Melun, demandé la restitution de la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA du code général des impôts qu'elle a versée au titre de distributions effectuées de 2013 à 2015 et invité le tribunal à saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle et à saisir le Conseil d'Etat d'une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative ; que ces seules circonstances ne la rendent pas recevable à intervenir devant le Conseil d'Etat à l'occasion de la question prioritaire de constitutionnalité transmise par le tribunal administratif de Montreuil ;
Sur l'intervention de la société Parfininco :
3. Considérant, d'une part, que la société Parfininco a présenté, devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au cours des années 2013 et 2014 ; que le tribunal a différé sa décision en application des dispositions de l'article R. 771-6 du code de justice administrative, selon lesquelles une juridiction peut procéder ainsi, lorsqu'elle est saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont le Conseil d'Etat est déjà saisi, jusqu'à ce qu'elle soit informée de la décision du Conseil d'Etat ou, le cas échéant, du Conseil constitutionnel ; que, dès lors, la société Parfininco justifie d'un intérêt la rendant recevable à intervenir devant le Conseil d'Etat, au soutien de la demande de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par la société APSIS ;
4. Considérant, d'autre part, que le Conseil d'Etat, saisi en application de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, ne pouvant examiner des motifs d'inconstitutionnalité qui n'ont pas été soumis au tribunal administratif qui lui a transmis la question, l'intervenant n'est pas recevable à invoquer de tels motifs, hormis le cas où il établirait les avoir soumis à la juridiction qui a différé sa décision ; que le motif tiré de la méconnaissance par l'article 235 ter ZCA du code général des impôts de la garantie des droits découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 n'a pas été soumis par la société APSIS au tribunal administratif de Montreuil, qui a transmis la question au Conseil d'Etat ; que, si la société Parfininco a soumis ce motif d'inconstitutionnalité au tribunal administratif de Cergy-Pontoise, la question prioritaire de constitutionnalité correspondante portait sur les dispositions du II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012, relatives aux modalités d'entrée en vigueur de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts et non sur cet article lui-même ; qu'en conséquence, la société Parfininco ne peut soulever, au soutien de son intervention, le motif d'inconstitutionnalité tiré de la méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;
Sur le cadre juridique :
5. Considérant qu'aux termes de l'article 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958 : " Lorsqu'à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. / Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 23-4 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, prises pour l'application de ces dispositions constitutionnelles, lorsqu'une juridiction relevant du Conseil d'Etat a transmis à ce dernier, en application de l'article 23-2 de cette même ordonnance, la question de la conformité à la Constitution d'une disposition législative, le Conseil constitutionnel est saisi de cette question de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ;
6. Considérant que le Conseil d'Etat, lorsqu'il est saisi, dans les conditions prévues à l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, d'un moyen contestant la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés garantis par la Constitution, doit, en se prononçant par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, statuer dans un délai de trois mois ; qu'en vertu des dispositions de l'article 23-7 de la même ordonnance, si le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé dans ce délai, la question est transmise au Conseil constitutionnel ;
7. Considérant qu'aux termes de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel : a) sur l'interprétation des traités, b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union. / Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question. / Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour " ;
8. Considérant que les dispositions précitées de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de droit commun de l'application du droit de l'Union européenne, en assure l'effectivité, soit en l'absence de question prioritaire de constitutionnalité, soit au terme de la procédure d'examen d'une telle question, soit à tout moment de cette procédure, lorsque l'urgence le commande, pour faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'Union ; que le juge administratif dispose de la possibilité de poser à tout instant, dès qu'il y a lieu de procéder à un tel renvoi, en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;
Sur les motifs d'inconstitutionnalité portant sur l'ensemble de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts :
9. Considérant qu'aux termes du I de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Les sociétés ou organismes français ou étrangers passibles de l'impôt sur les sociétés en France, à l'exclusion des organismes (...) qui satisfont à la définition des micro, petites et moyennes entreprises donnée à l'annexe I au règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie), sont assujettis à une contribution additionnelle à cet impôt au titre des montants qu'ils distribuent au sens des articles 109 à 117 du présent code. / La contribution est égale à 3 % des montants distribués. Toutefois, elle n'est pas applicable : / 1° Aux montants distribués entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A, y compris pour les montants mis en paiement par une société du groupe au cours du premier exercice dont le résultat n'est pas pris en compte dans le résultat d'ensemble si la distribution a lieu avant l'événement qui entraîne sa sortie du groupe (...) " ;
En ce qui concerne le motif tiré de ce que la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA méconnaît l'exigence de prise en compte des facultés contributives découlant de l'article 13 de la Déclaration de 1789 :
10. Considérant, en premier lieu, que la société soutient que la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés méconnaît le principe d'égalité devant les charges publiques au motif qu'elle n'est pas établie en fonction des facultés contributives des sociétés qui y sont assujetties, dès lors qu'elle est sans lien avec les bénéfices réalisés par la société distributrice et peut notamment être due même en cas de résultat déficitaire ;
11. Considérant qu'aucun principe constitutionnel n'interdit qu'une imposition soit établie lorsqu'une société est en situation déficitaire, ni n'impose que l'assiette d'une imposition soit limitée au bénéfice d'une société ; que sont exemptées de la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA les micro, petites et moyennes entreprises, au sens de l'annexe I du règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 ; que la contribution concerne principalement la distribution de dividendes, qui résulte nécessairement d'une décision prise par les organes compétents de la société au regard de sa situation financière ; que l'application de la contribution additionnelle ne saurait, dès lors, méconnaître l'exigence de prise en compte des facultés contributives de la société, y compris lorsque cette dernière décide de procéder à une distribution alors qu'elle est déficitaire ;
12. Considérant, en deuxième lieu, que la société soutient que, dans le cas où cette imposition ne serait pas regardée comme une imposition pesant sur la société mais comme une imposition pesant sur les revenus des bénéficiaires des distributions, elle devrait être acquittée par le bénéficiaire de ces distributions ; qu'en conséquence, en étant supportée par les sociétés distributrices, sans que cette circonstance soit justifiée par un motif d'intérêt général, elle méconnaît l'exigence de prise en compte des facultés contributives ;
13. Considérant que la contribution additionnelle n'est pas mise à la charge de l'actionnaire mais de la société qui verse les revenus, certaines sociétés étant d'ailleurs exonérées de cet impôt ; qu'il ressort, au demeurant, des travaux préparatoires à la loi du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012, dont les dispositions contestées sont issues, que le législateur a entendu créer une imposition qui, au regard du droit interne, n'est pas une retenue à la source ;
14. Considérant, en troisième lieu, que, si la société APSIS soutient que la contribution additionnelle pourrait être d'application rétroactive, dès lors qu'elle est susceptible de s'appliquer à des bénéfices réalisés au titre d'exercices clos avant l'entrée en vigueur de la loi du 16 août 2012, cette circonstance résulte, en tout état de cause, non de l'article 235 ter ZCA lui-même, mais de ses conditions d'entrée en vigueur prévues au II de l'article 6 de la même loi, qui ne fait pas l'objet de la présente question prioritaire de constitutionnalité ;
En ce qui concerne le motif tiré de ce que l'article 235 ter ZCA méconnaîtrait les principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques, en raison de son incompatibilité avec la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011 :
15. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la directive du Conseil du 30 novembre 2011, dans sa rédaction résultant de la directive 2014/86/UE du 8 juillet 2014 : " 1. Chaque Etat membre applique la présente directive : / a) aux distributions de bénéfices reçus par des sociétés de cet Etat membre et provenant de leurs filiales d'autres Etats membres ; / b) aux distributions de bénéfices effectuées par des sociétés de cet Etat membre à des sociétés d'autres Etats membres dont elles sont les filiales (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 de la même directive : " 1. Aux fins de l'application de la présente directive : / a) la qualité de société mère est reconnue : / i) au moins à une société d'un Etat membre qui remplit les conditions énoncées à l'article 2 et qui détient, dans le capital d'une société d'un autre Etat membre remplissant les mêmes conditions, une participation minimale de 10 % ; / ii) dans les mêmes conditions, à une société d'un Etat membre qui détient une participation d'au moins 10 % dans le capital d'une société du même Etat membre, participation détenue en tout ou partie par un établissement stable de la première société situé dans un autre Etat membre. / b) "société filiale" : une société dont le capital comprend la participation visée au point a) (...) " ; qu'aux termes de l'article 4 de la même directive : " 1. Lorsqu'une société mère ou son établissement stable perçoit, au titre de l'association entre la société mère et sa filiale, des bénéfices autrement qu'à l'occasion de la liquidation de cette dernière, l'Etat membre de la société mère et l'Etat membre de son établissement stable : / a) soit s'abstiennent d'imposer ces bénéfices (...) ; / b) soit les imposent tout en autorisant la société mère et l'établissement stable à déduire du montant de leur impôt la fraction de l'impôt sur les sociétés afférente à ces bénéfices et acquittée par la filiale et toute sous-filiale, à condition qu'à chaque niveau la société et sa sous-filiale relèvent des définitions de l'article 2 et respectent les exigences prévues à l'article 3, dans la limite du montant dû de l'impôt correspondant (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 de la même directive : " Les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source " ; que, pour l'application du régime des sociétés mères, la France a opté pour le système de l'exonération prévu à l'article 4, paragraphe1, sous a) ;
16. Considérant que la société requérante fait valoir que la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés, qui s'applique à l'ensemble des revenus distribués par une société mère française, au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la directive, y compris aux redistributions de bénéfices provenant de filiales d'autres Etats membres, constitue, en réalité, une imposition différée, entre les mains de la société mère française, de ces bénéfices, alors que ces derniers ne peuvent pas être imposés en application de l'article 4, paragraphe 1, sous a) de la directive ; qu'ainsi, selon elle, les dispositions de la directive s'opposeraient à l'application de la contribution additionnelle dans une telle hypothèse, alors que, s'agissant des redistributions de dividendes perçus par une société mère française en provenance d'une filiale ayant son siège en France ou dans un Etat tiers à l'Union européenne, qui n'entre pas dans le champ d'application de la directive, les dividendes correspondants y seraient assujettis, à moins que la société distributrice puisse bénéficier de l'exonération prévue par le 1° de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts pour les sociétés membres d'un groupe intégré, au sens de l'article 223 A du même code ; qu'il en résulterait ainsi une discrimination à rebours, contraire aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
17. Considérant, par ailleurs, que la société Parfininco fait valoir que la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA peut être regardée comme une retenue à la source contraire à l'article 5 de la directive du 30 novembre 2011, dès lors notamment qu'elle a pour fait générateur le versement des dividendes et sans que fasse obstacle la circonstance qu'elle est acquittée par la société qui les distribue ; que, dans cette hypothèse, alors que les distributions au profit de sociétés mères au sens de la directive établies dans un Etat membre ne devraient pas être imposées à la contribution additionnelle, l'application de l'article 235 ter ZCA à des sociétés françaises distribuant des dividendes à des sociétés mères établies en France ou dans un Etat non membre de l'Union européenne constituerait une discrimination à rebours contraire aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques ;
18. Considérant que, par décision n° 399024 en date du 27 juin 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a renvoyé à la Cour de justice de l'Union européenne les questions suivantes, au motif qu'elles présentaient une difficulté sérieuse d'interprétation du droit de l'Union européenne :
1° L'article 4 de la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011, et notamment son paragraphe 1, sous a), s'oppose-t-il à une imposition telle que celle prévue à l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, qui est perçue à l'occasion de la distribution de bénéfices par une société passible de l'impôt sur les sociétés en France et dont l'assiette est constituée par les montants distribués '
2° En cas de réponse négative à la première question, une imposition telle que celle prévue à l'article 235 ter ZCA du code général des impôts doit-elle être regardée comme une " retenue à la source " dont sont exonérés les bénéfices distribués par une filiale en vertu de l'article 5 de la directive '
19. Considérant que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de transmettre la même question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;
20. Considérant que tant que l'interprétation de la directive du 30 novembre 2011 n'aura pas conduit à écarter l'application des dispositions contestées aux redistributions de bénéfices reçus par une société mère française d'une filiale établie dans l'Union européenne relevant du régime mère-fille, aucune différence dans le traitement fiscal des distributions n'est susceptible d'en résulter au détriment des redistributions par une société mère française de dividendes d'origine française ou extracommunautaire ; qu'ainsi, en l'état, le motif d'inconstitutionnalité invoqué, qui n'est pas nouveau, ne peut être regardé comme revêtant un caractère sérieux ;
21. Considérant que dans le cas où, à la suite de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne rendue dans l'affaire n° 399024, la société requérante présenterait à nouveau devant la juridiction saisie du litige la même question prioritaire de constitutionnalité, l'autorité de la chose jugée par la présente décision du Conseil d'Etat ne ferait pas obstacle au réexamen de la conformité à la Constitution des dispositions de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts ; qu'il appartiendrait alors d'abord à la juridiction saisie, soit de juger que les dispositions contestées doivent être regardées comme incompatibles avec la directive du 30 novembre 2011, en tant qu'elles ne prévoient pas de règles spécifiques pour les redistributions de bénéfices reçus par une société mère française d'une filiale établie dans l'Union européenne relevant du régime mère-fille, soit de juger qu'elles ne sont pas incompatibles avec la directive, compte tenu, le cas échéant, de la possibilité d'en donner une interprétation conforme aux objectifs de celle-ci ; qu'il lui appartiendrait ensuite d'en tirer les conséquences quant au caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant elle ;
Sur les motifs d'inconstitutionnalité portant sur les mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A " mentionnés au 1° du I de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts :
22. Considérant qu'il résulte des termes mêmes de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, au demeurant confirmés par les travaux préparatoires de la loi du 16 août 2012, que sont exemptés de la contribution additionnelle prévue par cet article les montants distribués entre les seules sociétés membres d'un groupe intégré au sens de l'article 223 A du même code ;
23. Considérant que la société fait valoir, d'une part, que les filiales françaises détenues à 95 % par une société mère étrangère sont, au regard de l'objet de la contribution, qui est de favoriser le réinvestissement par les sociétés de leurs bénéfices, dans une situation comparable à celle des filiales françaises détenues à 95 % au moins par une société mère française ; qu'elle fait valoir, d'autre part, qu'une filiale détenue à 95 % au moins par une société mère établie dans un Etat membre de l'Union européenne peut se prévaloir de la liberté d'établissement garantie par l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne pour éviter l'assujettissement à la contribution additionnelle, alors qu'une filiale française détenue à 95 % au moins par une société mère établie dans un Etat tiers à l'Union européenne ne peut s'en prévaloir ; qu'elle soutient que ces deux différences de traitement, la première directe et la seconde indirecte, sont contraires aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques ;
24. Considérant que la différence de traitement trouve dans les deux hypothèses son origine dans le choix du législateur de réserver un avantage aux sociétés intégrées françaises ;
25. Considérant, en premier lieu, que le constat d'une méconnaissance, de ce fait, de la liberté d'établissement garantie par l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aurait pour effet de rétablir l'égalité de traitement entre les sociétés distribuant des dividendes à une société mère française, d'une part, et à une société mère établie dans un Etat membre de l'Union européenne, d'autre part ; que les sociétés établies dans un Etat non membre de l'Union européenne n'entrant pas dans le champ de la liberté d'établissement, une différence de traitement serait susceptible de subsister en ce qui concerne les dividendes qui leur seraient distribués par leurs filiales françaises ; que, toutefois, cette différence de traitement ne résulterait pas de l'interprétation de la loi par le juge de l'impôt mais de l'application directe de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts ;
26. Considérant, en second lieu, que le moyen tiré de ce que la différence de traitement entre filiales françaises à 95 % de sociétés établies en France et entre filiales françaises à 95 % de sociétés étrangères est susceptible de constituer une atteinte aux principes d'égalité devant la loi et les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen présente un caractère sérieux ; que, toutefois, par décision n° 399506 du 27 juin 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a transmis au Conseil constitutionnel la même question prioritaire de constitutionnalité, portant sur les mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A ", posée par la société Layher ;
27. Considérant qu'en application de l'article R. 771-18 du code de justice administrative, il n'y a pas lieu de statuer sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS au titre des motifs d'inconstitutionnalité portant sur les mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A " ; que, par ailleurs, il résulte des points 9 à 21 qu'il n'y a pas lieu de renvoyer la question au Conseil constitutionnel en tant qu'elle met en cause la constitutionnalité de l'article 235 ter ZCA dans son ensemble ;
Sur la contestation de la constitutionnalité des mots : " Le E du même I s'applique aux montants distribués dont la mise en paiement est intervenue à compter de la date de publication de la présente loi " mentionnés au II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012 :
28. Considérant que le Conseil d'Etat, saisi dans le cadre des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité telle qu'elle a été soulevée dans le mémoire distinct produit devant la juridiction qui la lui a transmise, dans la limite des dispositions dont la conformité à la Constitution a fait l'objet de la transmission ; que, par l'ordonnance du 4 avril 2016, le président de la première chambre du tribunal administratif de Montreuil n'a pas transmis au Conseil d'Etat la question de la conformité à la Constitution du II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012, en tant qu'il concernait la contribution additionnelle, question que la société APSIS n'avait d'ailleurs pas soulevée devant le tribunal administratif ; que, par suite, la société APSIS n'est pas recevable à invoquer devant le Conseil d'Etat l'inconstitutionnalité de ces dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS en tant qu'elle met en cause la constitutionnalité de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts dans son ensemble et en tant qu'elle porte sur le II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012.
Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS en tant qu'elle met en cause la conformité à la Constitution des mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A " mentionnés au 1° du I de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de renvoyer à la Cour de justice de l'Union européenne les questions mentionnées au point 18.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société APSIS, au ministre des finances et des comptes publics, à la société Layher, à la société Parfininco et au tribunal administratif de Montreuil.
Copie en sera adressée au Conseil Constitutionnel et au Premier ministre.
N° 398585
ECLI:FR:CECHR:2016:398585.20160627
Mentionné aux tables du recueil Lebon
8ème - 3ème chambres réunies
Mme Karin Ciavaldini, rapporteur
Mme Nathalie Escaut, rapporteur public
Lecture du lundi 27 juin 2016
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la procédure suivante :
La société APSIS, à l'appui de sa demande tendant à la restitution de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2013 et 2014, a produit un mémoire, enregistré le 19 janvier 2016 au greffe du tribunal administratif de Montreuil, en application de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, par lequel elle soulève une question prioritaire de constitutionnalité.
Par une ordonnance n° 1600379 du 4 avril 2016, enregistrée le 7 avril 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le président de la première chambre du tribunal administratif de Montreuil, avant qu'il soit statué sur la demande de la société APSIS, a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts.
Dans la question prioritaire de constitutionnalité transmise et dans un mémoire, enregistré le 4 mai 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société APSIS soutient que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, applicable au litige et qui n'a pas déjà été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, méconnaît l'exigence de prise en compte des facultés contributives garantie par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques.
Par deux mémoires, enregistrés les 25 avril et 20 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics soutient que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée n'est ni nouvelle, ni sérieuse.
Par deux mémoires en intervention, enregistrés les 27 avril et 12 mai 2016, la société Layher demande que le Conseil d'Etat, à titre principal, juge que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée ne présente pas de caractère sérieux et, à titre subsidiaire, saisisse la Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles. Elle soutient :
- que son intervention est recevable ;
- que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts peut faire l'objet d'une lecture qui conduit à estimer que la question soulevée n'est pas sérieuse.
Par deux mémoires en intervention, enregistrés les 6 mai et 2 juin 2016, la société Parfininco demande que le Conseil d'Etat fasse droit à la demande de transmission au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS. Elle soutient :
- que son intervention est recevable ;
- que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts méconnaît, à titre principal, l'exigence de prise en compte des facultés contributives garantie par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et, à titre subsidiaire le principe d'égalité devant la loi ;
- que l'article 235 ter ZCA du code général des impôts méconnaît la garantie des droits issue de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule et ses articles 61-1 et 88-1 ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment son article 267 ;
- la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011, modifiée par la directive 2014/86/UE du 8 juillet 2014 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- la loi n° 2012-958 du 16 août 2012 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Karin Ciavaldini, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 juin 2016, présentée par la société Apsis ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 juin 2016, présentée par la société Parfininco ;
1. Considérant que, par une ordonnance du 4 avril 2016, le président de la première chambre du tribunal administratif de Montreuil, avant qu'il soit statué sur la demande de la société APSIS tendant à la restitution de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2013 et 2014, a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société, portant sur la conformité de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
Sur l'intervention de la société Layher :
2. Considérant que la société Layher a, dans le cadre d'instances pendantes devant le tribunal administratif de Melun, demandé la restitution de la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA du code général des impôts qu'elle a versée au titre de distributions effectuées de 2013 à 2015 et invité le tribunal à saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle et à saisir le Conseil d'Etat d'une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative ; que ces seules circonstances ne la rendent pas recevable à intervenir devant le Conseil d'Etat à l'occasion de la question prioritaire de constitutionnalité transmise par le tribunal administratif de Montreuil ;
Sur l'intervention de la société Parfininco :
3. Considérant, d'une part, que la société Parfininco a présenté, devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au cours des années 2013 et 2014 ; que le tribunal a différé sa décision en application des dispositions de l'article R. 771-6 du code de justice administrative, selon lesquelles une juridiction peut procéder ainsi, lorsqu'elle est saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont le Conseil d'Etat est déjà saisi, jusqu'à ce qu'elle soit informée de la décision du Conseil d'Etat ou, le cas échéant, du Conseil constitutionnel ; que, dès lors, la société Parfininco justifie d'un intérêt la rendant recevable à intervenir devant le Conseil d'Etat, au soutien de la demande de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par la société APSIS ;
4. Considérant, d'autre part, que le Conseil d'Etat, saisi en application de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, ne pouvant examiner des motifs d'inconstitutionnalité qui n'ont pas été soumis au tribunal administratif qui lui a transmis la question, l'intervenant n'est pas recevable à invoquer de tels motifs, hormis le cas où il établirait les avoir soumis à la juridiction qui a différé sa décision ; que le motif tiré de la méconnaissance par l'article 235 ter ZCA du code général des impôts de la garantie des droits découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 n'a pas été soumis par la société APSIS au tribunal administratif de Montreuil, qui a transmis la question au Conseil d'Etat ; que, si la société Parfininco a soumis ce motif d'inconstitutionnalité au tribunal administratif de Cergy-Pontoise, la question prioritaire de constitutionnalité correspondante portait sur les dispositions du II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012, relatives aux modalités d'entrée en vigueur de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts et non sur cet article lui-même ; qu'en conséquence, la société Parfininco ne peut soulever, au soutien de son intervention, le motif d'inconstitutionnalité tiré de la méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;
Sur le cadre juridique :
5. Considérant qu'aux termes de l'article 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958 : " Lorsqu'à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. / Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 23-4 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, prises pour l'application de ces dispositions constitutionnelles, lorsqu'une juridiction relevant du Conseil d'Etat a transmis à ce dernier, en application de l'article 23-2 de cette même ordonnance, la question de la conformité à la Constitution d'une disposition législative, le Conseil constitutionnel est saisi de cette question de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ;
6. Considérant que le Conseil d'Etat, lorsqu'il est saisi, dans les conditions prévues à l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, d'un moyen contestant la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés garantis par la Constitution, doit, en se prononçant par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, statuer dans un délai de trois mois ; qu'en vertu des dispositions de l'article 23-7 de la même ordonnance, si le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé dans ce délai, la question est transmise au Conseil constitutionnel ;
7. Considérant qu'aux termes de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel : a) sur l'interprétation des traités, b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union. / Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question. / Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour " ;
8. Considérant que les dispositions précitées de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de droit commun de l'application du droit de l'Union européenne, en assure l'effectivité, soit en l'absence de question prioritaire de constitutionnalité, soit au terme de la procédure d'examen d'une telle question, soit à tout moment de cette procédure, lorsque l'urgence le commande, pour faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'Union ; que le juge administratif dispose de la possibilité de poser à tout instant, dès qu'il y a lieu de procéder à un tel renvoi, en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;
Sur les motifs d'inconstitutionnalité portant sur l'ensemble de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts :
9. Considérant qu'aux termes du I de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Les sociétés ou organismes français ou étrangers passibles de l'impôt sur les sociétés en France, à l'exclusion des organismes (...) qui satisfont à la définition des micro, petites et moyennes entreprises donnée à l'annexe I au règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie), sont assujettis à une contribution additionnelle à cet impôt au titre des montants qu'ils distribuent au sens des articles 109 à 117 du présent code. / La contribution est égale à 3 % des montants distribués. Toutefois, elle n'est pas applicable : / 1° Aux montants distribués entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A, y compris pour les montants mis en paiement par une société du groupe au cours du premier exercice dont le résultat n'est pas pris en compte dans le résultat d'ensemble si la distribution a lieu avant l'événement qui entraîne sa sortie du groupe (...) " ;
En ce qui concerne le motif tiré de ce que la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA méconnaît l'exigence de prise en compte des facultés contributives découlant de l'article 13 de la Déclaration de 1789 :
10. Considérant, en premier lieu, que la société soutient que la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés méconnaît le principe d'égalité devant les charges publiques au motif qu'elle n'est pas établie en fonction des facultés contributives des sociétés qui y sont assujetties, dès lors qu'elle est sans lien avec les bénéfices réalisés par la société distributrice et peut notamment être due même en cas de résultat déficitaire ;
11. Considérant qu'aucun principe constitutionnel n'interdit qu'une imposition soit établie lorsqu'une société est en situation déficitaire, ni n'impose que l'assiette d'une imposition soit limitée au bénéfice d'une société ; que sont exemptées de la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA les micro, petites et moyennes entreprises, au sens de l'annexe I du règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 ; que la contribution concerne principalement la distribution de dividendes, qui résulte nécessairement d'une décision prise par les organes compétents de la société au regard de sa situation financière ; que l'application de la contribution additionnelle ne saurait, dès lors, méconnaître l'exigence de prise en compte des facultés contributives de la société, y compris lorsque cette dernière décide de procéder à une distribution alors qu'elle est déficitaire ;
12. Considérant, en deuxième lieu, que la société soutient que, dans le cas où cette imposition ne serait pas regardée comme une imposition pesant sur la société mais comme une imposition pesant sur les revenus des bénéficiaires des distributions, elle devrait être acquittée par le bénéficiaire de ces distributions ; qu'en conséquence, en étant supportée par les sociétés distributrices, sans que cette circonstance soit justifiée par un motif d'intérêt général, elle méconnaît l'exigence de prise en compte des facultés contributives ;
13. Considérant que la contribution additionnelle n'est pas mise à la charge de l'actionnaire mais de la société qui verse les revenus, certaines sociétés étant d'ailleurs exonérées de cet impôt ; qu'il ressort, au demeurant, des travaux préparatoires à la loi du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012, dont les dispositions contestées sont issues, que le législateur a entendu créer une imposition qui, au regard du droit interne, n'est pas une retenue à la source ;
14. Considérant, en troisième lieu, que, si la société APSIS soutient que la contribution additionnelle pourrait être d'application rétroactive, dès lors qu'elle est susceptible de s'appliquer à des bénéfices réalisés au titre d'exercices clos avant l'entrée en vigueur de la loi du 16 août 2012, cette circonstance résulte, en tout état de cause, non de l'article 235 ter ZCA lui-même, mais de ses conditions d'entrée en vigueur prévues au II de l'article 6 de la même loi, qui ne fait pas l'objet de la présente question prioritaire de constitutionnalité ;
En ce qui concerne le motif tiré de ce que l'article 235 ter ZCA méconnaîtrait les principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques, en raison de son incompatibilité avec la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011 :
15. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la directive du Conseil du 30 novembre 2011, dans sa rédaction résultant de la directive 2014/86/UE du 8 juillet 2014 : " 1. Chaque Etat membre applique la présente directive : / a) aux distributions de bénéfices reçus par des sociétés de cet Etat membre et provenant de leurs filiales d'autres Etats membres ; / b) aux distributions de bénéfices effectuées par des sociétés de cet Etat membre à des sociétés d'autres Etats membres dont elles sont les filiales (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 de la même directive : " 1. Aux fins de l'application de la présente directive : / a) la qualité de société mère est reconnue : / i) au moins à une société d'un Etat membre qui remplit les conditions énoncées à l'article 2 et qui détient, dans le capital d'une société d'un autre Etat membre remplissant les mêmes conditions, une participation minimale de 10 % ; / ii) dans les mêmes conditions, à une société d'un Etat membre qui détient une participation d'au moins 10 % dans le capital d'une société du même Etat membre, participation détenue en tout ou partie par un établissement stable de la première société situé dans un autre Etat membre. / b) "société filiale" : une société dont le capital comprend la participation visée au point a) (...) " ; qu'aux termes de l'article 4 de la même directive : " 1. Lorsqu'une société mère ou son établissement stable perçoit, au titre de l'association entre la société mère et sa filiale, des bénéfices autrement qu'à l'occasion de la liquidation de cette dernière, l'Etat membre de la société mère et l'Etat membre de son établissement stable : / a) soit s'abstiennent d'imposer ces bénéfices (...) ; / b) soit les imposent tout en autorisant la société mère et l'établissement stable à déduire du montant de leur impôt la fraction de l'impôt sur les sociétés afférente à ces bénéfices et acquittée par la filiale et toute sous-filiale, à condition qu'à chaque niveau la société et sa sous-filiale relèvent des définitions de l'article 2 et respectent les exigences prévues à l'article 3, dans la limite du montant dû de l'impôt correspondant (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 de la même directive : " Les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source " ; que, pour l'application du régime des sociétés mères, la France a opté pour le système de l'exonération prévu à l'article 4, paragraphe1, sous a) ;
16. Considérant que la société requérante fait valoir que la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés, qui s'applique à l'ensemble des revenus distribués par une société mère française, au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la directive, y compris aux redistributions de bénéfices provenant de filiales d'autres Etats membres, constitue, en réalité, une imposition différée, entre les mains de la société mère française, de ces bénéfices, alors que ces derniers ne peuvent pas être imposés en application de l'article 4, paragraphe 1, sous a) de la directive ; qu'ainsi, selon elle, les dispositions de la directive s'opposeraient à l'application de la contribution additionnelle dans une telle hypothèse, alors que, s'agissant des redistributions de dividendes perçus par une société mère française en provenance d'une filiale ayant son siège en France ou dans un Etat tiers à l'Union européenne, qui n'entre pas dans le champ d'application de la directive, les dividendes correspondants y seraient assujettis, à moins que la société distributrice puisse bénéficier de l'exonération prévue par le 1° de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts pour les sociétés membres d'un groupe intégré, au sens de l'article 223 A du même code ; qu'il en résulterait ainsi une discrimination à rebours, contraire aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
17. Considérant, par ailleurs, que la société Parfininco fait valoir que la contribution prévue à l'article 235 ter ZCA peut être regardée comme une retenue à la source contraire à l'article 5 de la directive du 30 novembre 2011, dès lors notamment qu'elle a pour fait générateur le versement des dividendes et sans que fasse obstacle la circonstance qu'elle est acquittée par la société qui les distribue ; que, dans cette hypothèse, alors que les distributions au profit de sociétés mères au sens de la directive établies dans un Etat membre ne devraient pas être imposées à la contribution additionnelle, l'application de l'article 235 ter ZCA à des sociétés françaises distribuant des dividendes à des sociétés mères établies en France ou dans un Etat non membre de l'Union européenne constituerait une discrimination à rebours contraire aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques ;
18. Considérant que, par décision n° 399024 en date du 27 juin 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a renvoyé à la Cour de justice de l'Union européenne les questions suivantes, au motif qu'elles présentaient une difficulté sérieuse d'interprétation du droit de l'Union européenne :
1° L'article 4 de la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011, et notamment son paragraphe 1, sous a), s'oppose-t-il à une imposition telle que celle prévue à l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, qui est perçue à l'occasion de la distribution de bénéfices par une société passible de l'impôt sur les sociétés en France et dont l'assiette est constituée par les montants distribués '
2° En cas de réponse négative à la première question, une imposition telle que celle prévue à l'article 235 ter ZCA du code général des impôts doit-elle être regardée comme une " retenue à la source " dont sont exonérés les bénéfices distribués par une filiale en vertu de l'article 5 de la directive '
19. Considérant que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de transmettre la même question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;
20. Considérant que tant que l'interprétation de la directive du 30 novembre 2011 n'aura pas conduit à écarter l'application des dispositions contestées aux redistributions de bénéfices reçus par une société mère française d'une filiale établie dans l'Union européenne relevant du régime mère-fille, aucune différence dans le traitement fiscal des distributions n'est susceptible d'en résulter au détriment des redistributions par une société mère française de dividendes d'origine française ou extracommunautaire ; qu'ainsi, en l'état, le motif d'inconstitutionnalité invoqué, qui n'est pas nouveau, ne peut être regardé comme revêtant un caractère sérieux ;
21. Considérant que dans le cas où, à la suite de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne rendue dans l'affaire n° 399024, la société requérante présenterait à nouveau devant la juridiction saisie du litige la même question prioritaire de constitutionnalité, l'autorité de la chose jugée par la présente décision du Conseil d'Etat ne ferait pas obstacle au réexamen de la conformité à la Constitution des dispositions de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts ; qu'il appartiendrait alors d'abord à la juridiction saisie, soit de juger que les dispositions contestées doivent être regardées comme incompatibles avec la directive du 30 novembre 2011, en tant qu'elles ne prévoient pas de règles spécifiques pour les redistributions de bénéfices reçus par une société mère française d'une filiale établie dans l'Union européenne relevant du régime mère-fille, soit de juger qu'elles ne sont pas incompatibles avec la directive, compte tenu, le cas échéant, de la possibilité d'en donner une interprétation conforme aux objectifs de celle-ci ; qu'il lui appartiendrait ensuite d'en tirer les conséquences quant au caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant elle ;
Sur les motifs d'inconstitutionnalité portant sur les mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A " mentionnés au 1° du I de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts :
22. Considérant qu'il résulte des termes mêmes de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts, au demeurant confirmés par les travaux préparatoires de la loi du 16 août 2012, que sont exemptés de la contribution additionnelle prévue par cet article les montants distribués entre les seules sociétés membres d'un groupe intégré au sens de l'article 223 A du même code ;
23. Considérant que la société fait valoir, d'une part, que les filiales françaises détenues à 95 % par une société mère étrangère sont, au regard de l'objet de la contribution, qui est de favoriser le réinvestissement par les sociétés de leurs bénéfices, dans une situation comparable à celle des filiales françaises détenues à 95 % au moins par une société mère française ; qu'elle fait valoir, d'autre part, qu'une filiale détenue à 95 % au moins par une société mère établie dans un Etat membre de l'Union européenne peut se prévaloir de la liberté d'établissement garantie par l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne pour éviter l'assujettissement à la contribution additionnelle, alors qu'une filiale française détenue à 95 % au moins par une société mère établie dans un Etat tiers à l'Union européenne ne peut s'en prévaloir ; qu'elle soutient que ces deux différences de traitement, la première directe et la seconde indirecte, sont contraires aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques ;
24. Considérant que la différence de traitement trouve dans les deux hypothèses son origine dans le choix du législateur de réserver un avantage aux sociétés intégrées françaises ;
25. Considérant, en premier lieu, que le constat d'une méconnaissance, de ce fait, de la liberté d'établissement garantie par l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aurait pour effet de rétablir l'égalité de traitement entre les sociétés distribuant des dividendes à une société mère française, d'une part, et à une société mère établie dans un Etat membre de l'Union européenne, d'autre part ; que les sociétés établies dans un Etat non membre de l'Union européenne n'entrant pas dans le champ de la liberté d'établissement, une différence de traitement serait susceptible de subsister en ce qui concerne les dividendes qui leur seraient distribués par leurs filiales françaises ; que, toutefois, cette différence de traitement ne résulterait pas de l'interprétation de la loi par le juge de l'impôt mais de l'application directe de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts ;
26. Considérant, en second lieu, que le moyen tiré de ce que la différence de traitement entre filiales françaises à 95 % de sociétés établies en France et entre filiales françaises à 95 % de sociétés étrangères est susceptible de constituer une atteinte aux principes d'égalité devant la loi et les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen présente un caractère sérieux ; que, toutefois, par décision n° 399506 du 27 juin 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a transmis au Conseil constitutionnel la même question prioritaire de constitutionnalité, portant sur les mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A ", posée par la société Layher ;
27. Considérant qu'en application de l'article R. 771-18 du code de justice administrative, il n'y a pas lieu de statuer sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS au titre des motifs d'inconstitutionnalité portant sur les mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A " ; que, par ailleurs, il résulte des points 9 à 21 qu'il n'y a pas lieu de renvoyer la question au Conseil constitutionnel en tant qu'elle met en cause la constitutionnalité de l'article 235 ter ZCA dans son ensemble ;
Sur la contestation de la constitutionnalité des mots : " Le E du même I s'applique aux montants distribués dont la mise en paiement est intervenue à compter de la date de publication de la présente loi " mentionnés au II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012 :
28. Considérant que le Conseil d'Etat, saisi dans le cadre des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité telle qu'elle a été soulevée dans le mémoire distinct produit devant la juridiction qui la lui a transmise, dans la limite des dispositions dont la conformité à la Constitution a fait l'objet de la transmission ; que, par l'ordonnance du 4 avril 2016, le président de la première chambre du tribunal administratif de Montreuil n'a pas transmis au Conseil d'Etat la question de la conformité à la Constitution du II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012, en tant qu'il concernait la contribution additionnelle, question que la société APSIS n'avait d'ailleurs pas soulevée devant le tribunal administratif ; que, par suite, la société APSIS n'est pas recevable à invoquer devant le Conseil d'Etat l'inconstitutionnalité de ces dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS en tant qu'elle met en cause la constitutionnalité de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts dans son ensemble et en tant qu'elle porte sur le II de l'article 6 de la loi du 16 août 2012.
Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société APSIS en tant qu'elle met en cause la conformité à la Constitution des mots " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A " mentionnés au 1° du I de l'article 235 ter ZCA du code général des impôts.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de renvoyer à la Cour de justice de l'Union européenne les questions mentionnées au point 18.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société APSIS, au ministre des finances et des comptes publics, à la société Layher, à la société Parfininco et au tribunal administratif de Montreuil.
Copie en sera adressée au Conseil Constitutionnel et au Premier ministre.