Discours

Bilan de quinze années d’urgence devant le juge administratif

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'État

Discours d'ouverture de la 5ème édition des Etats généraux du droit administratif, colloque ayant pour thème "L’urgence devant le juge administratif" organisé par le Conseil d’Etat et le Conseil national des Barreaux à la Maison de la chimie le 26 juin 2015.

<a href="/admin/content/location/39374"> Lien à reprendre : > lire le discours au format pdf</a>

L’urgence devant le juge administratif - 5ème édition des Etats généraux du droit administratif, colloque organisé par le Conseil d’Etat et le Conseil national des Barreaux - Maison de la chimie, le vendredi 26 juin 2015

Bilan de quinze années d’urgence devant le juge administratif

Ouverture par Jean-Marc Sauvé[i], vice-président du Conseil d’Etat

Monsieur le président du Conseil national des Barreaux,

Mesdames et Messieurs les juges, les avocats et les professeurs,

Mes chers collègues,

Quelques lois ont marqué de leur empreinte l’histoire de la juridiction administrative : la loi du 24 mai 1872, consacrant le principe d’une justice déléguée et refondant le Tribunal des conflits, le décret-loi du 30 septembre 1953 et la loi du 31 décembre 1987, portant création, respectivement, des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, la loi du 8 février 1995, étendant les pouvoirs d’astreinte et d’injonction du juge administratif.  C’est dans la lignée de ces actes fondateurs que s’inscrit la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives. Cette loi a en effet marqué une étape majeure du cycle d’adaptation et de transformation de la justice administrative, qui intéresse « l’essence plus que l’existence de l’institution »[ii], selon le mot de René Chapus. Car le développement des procédures d’urgence touche à la fonction même de juger et au rapport du juge au temps[iii]. Ce dernier n’est pas seulement une contrainte organisationnelle, à laquelle doit s’ajuster en permanence l’administration de la justice, en fonction des flux contentieux et des moyens dont elle dispose. Le temps est devenu, sous le prisme de l’urgence, le point d’ancrage d’une protection plus subjective et plus exigeante des droits fondamentaux. Intervenant dans le cours de l’action administrative, le juge assume, avec une célérité et une proximité inédites, sa mission de conciliation des intérêts privés et publics ; parallèlement, la qualité de ses décisions se mesure à sa capacité à les inscrire dans le réel et à régler concrètement les litiges dont il est saisi. Cette dynamique accompagne l’hybridation de la garantie des droits à l’échelle de l’Europe et elle déborde désormais le seul cadre des référés, innervant tout le champ du contentieux administratif. L’urgence n’a pas seulement modifié l’organisation et le fonctionnement des juridictions. Elle a permis de donner une nouvelle consistance au principe de légalité. Et parce que les décisions du juge sont rapides et effectives, elle a transformé son office en lui imposant un réalisme accru et des conciliations inédites entre des intérêts concurrents, voire contradictoires.

Il faut ainsi remercier les organisateurs de cette 5ème édition des Etats généraux du droit administratif de nous inviter à dresser un bilan de quinze années de pratique de l’urgence devant et par le juge administratif. Je salue à cet égard la présence aujourd’hui de l’ensemble de la communauté juridique – juges administratifs, avocats et professeurs de droit. Après avoir passé en revue la palette des outils dont dispose le juge administratif, j’examinerai comment s’est épanouie une culture de l’urgence au sein des juridictions.

I. La « boîte à outils » du juge administratif face à l’urgence

A. La loi du 30 juin 2000, un aggiornamento nécessaire

L’urgence rythme et anime le cycle court de la vie administrative, au-delà des cycles longs d’adaptation et de transformation, qu’imprègne le principe de mutabilité des services publics. Elle est une composante traditionnelle du contrôle de légalité du juge administratif, lorsque lui sont soumises des mesures adoptées en urgence par l’administration, dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative ou des pouvoirs particuliers qu’elle met en œuvre dans des circonstances exceptionnelles ou en temps de crise. Plus qu’une réalité administrative, l’urgence est devenue une réalité juridictionnelle, avec la création de procédures d’urgence devant le juge administratif. Si ce dernier ne les a pas découvertes en l’an 2000, leur rénovation et leur extension a été un aggiornamento nécessaire. Car elles ont permis de réaffirmer la place qu’occupe le juge administratif, au sein de notre système juridictionnel, au service de la garantie des droits fondamentaux.

1. Ainsi que l’a souligné le président Labetoulle, cette rénovation n’a succédé « ni à un vide, ni au néant » ; elle a été conçue comme « le prolongement d’une réflexion engagée depuis une quinzaine d’années pour développer le rôle du juge administratif dans l’urgence »[iv].

A côté de l’ancienne procédure de sursis à exécution[v], très contraignante et difficile d’accès, avaient en effet été créées, à compter de la fin des années 70 et au cours des années 1980, des procédures spéciales destinées à permettre une intervention plus rapide du juge : le sursis à exécution pour les projets de travaux exigeant une étude d’impact[vi] ou une enquête publique[vii], puis la procédure de déféré préfectoral urgent, lorsqu’un acte d’une collectivité territoriale est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle[viii]. Cette évolution s’est confirmée au cours des années 1990 dans certains domaines du droit public, avec l’institution d’une voie de recours spéciale contre les arrêtés de reconduite à la frontière[ix] et la création du référé précontractuel [x]. A cet égard, avant même l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000, l’abandon de la jurisprudence Amoros[xi] avait largement ouvert, dans le sillage de la loi du 8 février 1995, la possibilité pour le juge administratif d’ordonner la suspension d’une décision de rejet[xii]. Il existait donc avant 2000 une première « teinture » de l’urgence dans le contentieux administratif.

2. Pour autant, une refonte et un élargissement des procédures d’urgence se sont imposées, sous l’effet de plusieurs facteurs.

D’abord, sous l’effet de facteurs proprement internes. Devant le juge administratif, les justiciables ne pouvaient ni obtenir facilement la suspension d’un acte administratif manifestement illégal, ni faire cesser en temps utile une atteinte grave et manifeste à leurs droits fondamentaux commise par une personne publique. Dans ce dernier cas, l’insuffisance des instruments du juge administratif conduisait à l’élargissement inéluctable de la voie de fait, bien au-delà des compétences « naturelles » du juge judiciaire, sans qu’il soit justifié par un motif de bonne administration de la justice et sans que soit résorbée pour autant l’impuissance du juge administratif. Il y eut aussi des facteurs externes. La protection effective des droits consacrés par l’ordre juridique de l’Union européenne implique en effet, selon la jurisprudence de la Cour de justice[xiii], que le juge national puisse suspendre sans délai des mesures susceptibles de porter atteinte à ces droits et/ou édicter des mesures provisoires dans l’attente d’un jugement définitif.

3. Sous l’effet de l’ensemble de ces facteurs, les outils du juge administratif ont été diversifiés.

A la différence de l’Allemagne ou du Royaume-Uni, où le juge du fond peut édicter lui-même des mesures provisoires, il a été institué en France, comme dans d’autres Etats européens[xiv], un juge unique, qui, sans être saisi du principal, statue par des mesures provisoires dans les meilleurs délais[xv]. Le dispositif français repose sur des procédures d’urgence transversales – ce sont les référés suspension[xvi], liberté[xvii] et mesures utiles[xviii]-, et sur des dispositifs d’urgence spécialisés – avec notamment les référés précontractuels[xix] et contractuels[xx]. Il faut souligner à cet égard que l’urgence devant le juge administratif ne se cantonne pas au seul champ des référés « urgents ». Car, pour le traitement de certains litiges, le législateur a fixé des délais de jugement déterminés ou instauré des procédures accélérées de juge unique – celles-ci étant parfois qualifiées de « référé au fond »[xxi]. C’est notamment le cas, lorsqu’un étranger conteste son placement en rétention administrative[xxii] ou encore lorsqu’une personne, reconnue prioritaire, demande qu’il soit enjoint à l’administration de lui fournir un logement ou un hébergement[xxiii]. Dans certains cas, le non-respect des délais impartis entraîne le dessaisissement du juge saisi, comme en matière électorale.

B. Le déploiement d’un office nouveau pour le juge administratif

A la fois juge de l’urgence et juge dans l’urgence[xxiv], le juge administratif a défini les critères au regard desquels est appréciée l’urgence d’une affaire et il a adapté la conduite des procédures engagées devant lui.

1. Le juge administratif s’est doté de sa propre grille d’analyse de l’urgence, grâce à une double mise en balance, subjective et objective, des circonstances de l’espèce.

Selon une jurisprudence constante, la condition d’urgence peut être considérée comme remplie, lorsqu’il est porté atteinte, « d’une manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre »[xxv]. Dans la pesée de l’urgence, toutes les composantes de « l’intérêt public » sont prises en compte, qu’il s’agisse de la continuité du service public[xxvi], de la protection de l’environnement[xxvii] ou de la sauvegarde de l’ordre public[xxviii]. Il est aussi tenu compte de « l’intérêt public [qui] commande que soient prises les mesures provisoires nécessaires pour faire cesser immédiatement l’atteinte aux droits conférés par l’ordre juridique de l’Union européenne »[xxix]. S’agissant du volet subjectif de l’urgence, le juge examine les effets de la décision contestée sur la situation concrète du requérant, notamment, pour une société, sur son équilibre financier, comme l’ont illustré les ordonnances relatives aux « véhicules de tourisme avec chauffeur »[xxx]. Le juge vérifie aussi que l’atteinte aux intérêts du demandeur ne résulte pas de son incurie[xxxi], de son imprudence[xxxii] ou de manœuvres dilatoires[xxxiii]. Appréciée globalement, la condition d’urgence exige ainsi une mise en balance d’intérêts concurrents, publics et/ou privés, que le juge administratif pondère et compare, selon une échelle de mesure adaptée à chaque procédure: à ce titre, l’urgence est appréciée de manière autonome et, en principe, plus stricte dans le cadre d’un référé liberté[xxxiv]. Toutefois, dans certains cas, le législateur a dispensé le demandeur de prouver l’urgence, comme c’est le cas du représentant de l’Etat dans le cadre du déféré préfectoral[xxxv]. Le juge a aussi instauré des présomptions d’urgence réfragables, lorsqu’une décision risque de bouleverser la situation du requérant d’une manière certaine, immédiate et difficilement réversible. En matière d’urbanisme, c’est le cas des autorisations de démolir[xxxvi] ou de construire, lorsque les travaux ne sont pas encore achevés[xxxvii], ou encore des décisions de préemption, lorsque l’acquéreur évincé n’est pas entré en possession du bien ou du droit préempté[xxxviii].  S’agissant du droit des étrangers, la présomption d’urgence joue à l’égard des décisions d’expulsion[xxxix], de retrait ou de refus de renouvellement d’un titre de séjour[xl]. La jurisprudence a cependant circonscrit l’urgence présumée : à ce titre, elle ne s’applique pas aux décisions qui valident l’accord collectif ou homologuent le document de l’employeur relatifs à un plan de sauvegarde de l’emploi[xli].

2. Pour donner leur plein effet utile aux référés urgents, le juge administratif peut actionner différents leviers procéduraux.

Une procédure spéciale, dite de « tri », lui permet en effet de rejeter, sans débat contradictoire et sans audience publique, les requêtes non urgentes, manifestement irrecevables, mal fondées ou ne relevant pas de la compétence de la juridiction administrative[xlii]. En outre, les « exigences de la contradiction  ont été  adaptées à l’urgence »[xliii]. Le déroulé ordinaire de la procédure est en effet accéléré dans des proportions notables[xliv], tout en laissant le juge des référés maître de son « tempo » - il peut à cet égard rouvrir l’instruction[xlv] ou renvoyer l’affaire devant une formation collégiale[xlvi]. En outre, lorsqu’existe un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes, le juge du référé-liberté peut ordonner des mesures d’urgence, avant de déterminer, dans une décision ultérieure prise à brève échéance, les mesures complémentaires qui s’imposent et qui peuvent être mises en œuvre très rapidement[xlvii], ou encore suspendre à titre conservatoire la mesure attaquée et ordonner une mesure d’expertise[xlviii]. L’intervention du juge des référés est d’autant plus active que les procédures d’urgence donnent tout leur poids à l’oralité. Comme l’a souligné le président Stirn, l’audience dans le cadre des référés urgents est « un moment décisif pour préciser les éléments du litige, discerner les questions délicates, esquisser des solutions »[xlix], l’instruction n’étant en principe close qu’à son issue[l]. Saisi d’un litige qui n’est pas encore cristallisé, le juge fait ainsi office de médiateur, de conciliateur ou de quasi-arbitre entre les parties. Ces innovations procédurales ont nécessité un ajustement de nos modes d’organisation : un calendrier d’instruction, le plus souvent « à rebours », a été instauré ainsi qu’un régime de permanence. D’une manière générale, le rapport du juge aux parties a aussi été transformé dans le sens d’une plus grande proximité et d’une plus grande écoute[li].

II. L’affirmation d’une culture de l’urgence

A. L’ « irrésistible ascension »[lii] des référés

Dans le sillage de la loi du 30 juin 2000, une culture de l’urgence s’est développée au sein de la juridiction administrative. Aujourd’hui, ce sont près de 15 500 référés urgents qui sont jugés chaque année, toutes juridictions confondues ; si l’on tient compte des « référés au fond », le contentieux de l’urgence représente près d’une requête sur cinq et même plus d’une requête sur trois, si l’on inclut le contentieux de l’éloignement des étrangers[liii]. A cet égard, les quinze dernières années ont témoigné d’une remarquable faculté d’adaptation du juge des référés, qui a clarifié les conditions d’accès à son prétoire, fait un plein usage de ses pouvoirs et progressivement étendu l’intensité de son contrôle.

1. En premier lieu, les conditions d’accès au juge des référés ont été interprétées d’une manière souple et autonome en matière de droits fondamentaux.

Le juge du référé-liberté a en effet donné un large ancrage constitutionnel à la notion de « liberté fondamentale »[liv], au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, en y intégrant la plupart des droits et libertés dits de « première génération » - comme le droit de propriété[lv], la présomption d’innocence[lvi], la liberté d’entreprendre, la liberté du commerce de l’industrie ou la liberté contractuelle[lvii]. Au-delà du champ constitutionnel, qu’il ne couvre pas totalement[lviii], le référé-liberté assure le respect de certaines garanties législatives, notamment en matière d’extradition[lix] et de santé publique[lx]. Il est surtout remarquable de constater que, depuis son institution, le référé-liberté s’est développé comme un instrument autonome et transversal de protection des droits fondamentaux de la personne. Car la notion de « liberté fondamentale » apparaît comme le creuset des garanties nationales et européennes, que les premières soient législatives ou constitutionnelles, et les secondes issues du droit de l’Union européenne ou de la Convention européenne des droits de l’Homme. Grâce à la combinaison de ces garanties, le référé-liberté assure la plus grande protection aux personnes les plus vulnérables. A ce titre, doivent être soulignés l’importance prise par le principe de dignité de la personne humaine, en particulier dans le domaine pénitentiaire[lxi], et l’élargissement de la catégorie des « droits-créances », tout particulièrement en ce qui concerne les prestations offertes aux demandeurs d’asile[lxii] ou aux personnes souffrant d’un handicap[lxiii].

2. En deuxième lieu et quelle que soit la procédure d’urgence suivie, le juge des référés s’est pleinement approprié son office et les pouvoirs qui y sont inhérents.

Même s’il est le juge de l’évidence, il procède à un réglage fin de ses décisions, en les ajustant aux circonstances particulières de chaque espèce. Saisi sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, il peut ainsi limiter selon les cas la suspension qu’il ordonne à certains des effets de la décision attaquée, comme en matière de préemption où la suspension peut se limiter à interdire la prise de possession du bien préempté[lxiv] ou ne pas faire obstacle à ce que l’autorité publique prenne sur la propriété en cause les mesures conservatoires qui pourraient s’imposer[lxv]. Le juge du référé-liberté peut lui aussi ordonner la suspension partielle de l’exécution de la décision contestée, par exemple, en matière de fonction publique, en ne suspendant cette décision qu’en tant qu’elle prive l’agent de sa rémunération et de son logement de fonction[lxvi].Les pouvoirs du juge des référés ne sont cependant pas sans limite et ils doivent rester en lien avec l’objet de la procédure suivie. C’est pourquoi, le juge du référé mesures utiles ne saurait ordonner à l’autorité compétente de prendre des mesures réglementaires, eu égard à l’objet de cette procédure d’urgence et aux pouvoirs que les juges des référés-liberté et suspension détiennent[lxvii].

Cette attention portée à « l’effet utile » des ordonnances de référé se manifeste par ailleurs dans la définition des obligations incombant à l’administration partie au litige. Lorsque le juge des référés suspend une décision de rejet, il peut, de sa propre initiative, assortir la mesure de suspension « de l’indication des obligations provisoires qui en découlent pour l’administration »[lxviii] ou rappeler « les mesures que d’autres textes imposent à l’administration (…) de prendre pour assurer l’exécution de la suspension qu’il prononce »[lxix]. En outre, le juge des référés sait se faire très directif dans l’usage de ses pouvoirs d’injonction. C’est en particulier le cas, lorsque la carence de l’autorité publique crée un danger imminent pour la vie des personnes ou les expose à être soumises, de manière caractérisée, à un traitement inhumain ou dégradant, comme l’ont montré plusieurs affaires en matière pénitentiaire[lxx].

3. Ainsi muni d’une large palette d’instruments, le juge des référés a pu approfondir la portée de son contrôle.

Cet approfondissement s’est tout d’abord réalisé dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Lorsqu’il faut répondre, en urgence, à de graves atteintes aux droits fondamentaux, certaines règles de compétence juridictionnelle doivent s’effacer, pour laisser le juge saisi intervenir avec la plus grande diligence. C’est ainsi qu’il appartient au juge des référés administratifs d’enjoindre à l'administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété, quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une voie de fait[lxxi]. Cette évolution a contribué à une dynamique plus large, conduisant à un resserrement de la voie de fait[lxxii] et à un élargissement des compétences de fond du juge administratif. Comme l’avait relevé, avec clairvoyance, Ronny Abraham dès 1996, « l’avenir de la théorie de la voie de fait dépend directement  - mais en sens contraire - de celui du référé administratif »[lxxiii].

L’office du juge des référés s’est par ailleurs approfondi sur le terrain des droits européens. Afin de garantir la primauté et l’effectivité du droit de l’Union européenne, le juge des référés peut connaître d’un moyen tiré de l’incompatibilité manifeste d’une disposition de droit interne avec les exigences qui découlent du droit de l’Union[lxxiv]. Hormis ce cas, si le juge des référés n’exerce pas, eu égard à son office, de contrôle de conventionnalité, cette restriction est appréciée d’une manière pragmatique et souple. Saisi d’un moyen pris de la contrariété d’une loi à des engagements internationaux, il lui appartient en effet de s’approprier les décisions de justice ayant déjà statué en ce sens, que ces décisions soient rendues par le juge saisi du principal ou par le juge compétent à titre préjudiciel[lxxv]. Enfin, dans le cas particulier où est invoquée devant lui une atteinte grave et irréversible à la vie des personnes en raison d’un arrêt de traitement, il lui appartient d’examiner, même pour la première fois, un tel moyen et d’exercer à cette occasion un plein contrôle de conventionnalité[lxxvi]. L’affaire Lambert a montré l’importance d’une telle adaptation, dont a fait mention la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt de grande chambre du 5 juin dernier[lxxvii].

B. Le développement d’une nouvelle architecture contentieuse

L’essor des procédures d’urgence a appelé une clarification de la manière dont elles s’articulent et se combinent avec les procédures au fond et avec la procédure spéciale de la question prioritaire de constitutionnalité. Ce même effort de clarification a aussi été mené entre procédures d’urgence.

1. En premier lieu, l’articulation entre les procédures d’urgence et les procédures au fond doit être appréciée d’une manière souple et dans un souci de sécurité juridique.

Les décisions du juge des référés sont pleinement exécutoires, mais elles ne revêtent que l’autorité de la « chose ordonnée »[lxxviii] : provisoires, elles ne lient ni le juge du principal, ni le juge des référés qui peut les modifier, à tout moment, au vu d’un élément nouveau, sur le fondement de l’article L. 521-4 du code de justice administrative[lxxix]. Le juge des référés ne saurait en outre, sans méconnaître sa compétence, annuler une décision administrative, ni même ordonner une mesure qui aurait des effets en tous points identiques à l’annulation de la décision contestée[lxxx]. Juge de l’urgence et de l’évidence, le juge des référés ne saurait disposer de la même palette d’outils que le juge du fond : par exemple, il ne dispose pas, en matière d’urbanisme, de la procédure de sursis à statuer, prévue à l’article L. 600-5-1 du code de l’urbanisme[lxxxi]. Pour autant, « le provisoire en droit devient parfois définitif en fait »[lxxxii] : soit que le requérant ne soit pas tenu d’introduire un recours principal au fond, comme dans le cadre des référés-liberté et mesures utiles, soit que l’administration modifie la décision suspendue avant l’intervention du juge du fond – qui prononcera alors un non-lieu[lxxxiii]. Dans certains cas, lorsque des mesures provisoires ne suffisent pas à sauvegarder l’exercice effectif d’une liberté fondamentale, le juge des référés peut édicter toutes mesures nécessaires, dussent-elles revêtir un caractère difficilement réversible[lxxxiv]. Quelle que soit la portée des mesures ordonnées, l’articulation entre des procédures d’urgence et les procédures au principal ne doit pas être source d’insécurité juridique. Ainsi, il appartient au juge du fond, lorsqu’il rejette des conclusions tendant à l’annulation d’un acte préalablement suspendu par le juge des référés, de moduler, le cas échéant d’office, les effets de sa décision de rejet, en prolongeant temporairement cette suspension[lxxxv].

2. En deuxième lieu, le caractère urgent des procédures de référé et le caractère prioritaire du contrôle de constitutionnalité a posteriori ne sauraient se neutraliser réciproquement.

Lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) est soulevée devant le juge des référés[lxxxvi], ce dernier est chargé de mettre en œuvre un double filtrage et d’utiliser deux grilles d’analyse distinctes – la procédure de « tri » de l’article L. 522-3 du code de justice administrative et la procédure de « renvoi » des QPC, préalable à une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel. Par un arrêt du 16 janvier 2015, Mme Lehuédé, le Conseil d’Etat a précisé l’articulation entre ces deux procédures. Si les conclusions de la requête en référé sont rejetées sur le fondement de l’article L. 522-3 pour incompétence de la juridiction administrative, irrecevabilité ou pour défaut d’urgence, le juge des référés n’est alors pas tenu d’examiner la QPC soulevée devant lui. En revanche, si le juge envisage de rejeter la demande en vertu de l’article L. 522-3 au motif qu’elle est mal fondée, il lui appartient, dans cette hypothèse, de se prononcer sur l’ensemble des moyens soulevés devant lui, y compris sur celui tiré de ce qu’une disposition législative porterait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution[lxxxvii]. On ne saurait en référé « trier » par prétérition une QPC. Par ailleurs, si le juge décide de renvoyer la QPC qui lui est soumise, ce renvoi ne lui interdit pas de faire un usage immédiat des pouvoirs qu’il tient du livre V du code de justice administrative et, notamment, d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision contestée. On ne saurait paralyser un référé par le renvoi d’une QPC, notamment lorsque l’usage de cette procédure d’urgence vise à protéger l’effectivité du droit de l’Union[lxxxviii]. L’urgent ne peut tenir le prioritaire en échec et réciproquement. Ces deux procédures sont également prises en compte par le même juge, selon un séquençage respectueux de leurs exigences propres.

3. En troisième lieu, la grande variété des référés et la possibilité de les cumuler ne sauraient conduire à leur instrumentalisation par les parties, au détriment du droit des particuliers et de l’efficacité de l’action publique.

En matière de commande publique, c’est en ce sens que le juge des référés règle, d’une manière pragmatique, la concaténation des recours précontractuels et contractuels, examinant in concreto le respect par l’administration de ses obligations d’information et de suspension, selon la nature des procédures de passation engagées et les circonstances de chaque espèce. Si le référé contractuel est en principe fermé aux candidats non retenus qui ont exercé ou qui auraient pu exercer un référé précontractuel, cette fermeture ne saurait intervenir, lorsque ces candidats n’ont pas été en mesure d’exercer utilement leur droit au recours, en raison de manœuvres de l’administration. C’est ainsi que le référé contractuel est ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur (ou l’entité adjudicatrice) n’a pas respecté le délai de suspension de la signature du contrat litigieux ou ne s’est pas conformé à la décision rendue par le juge du référé précontractuel. Par ailleurs, le référé contractuel reste ouvert au candidat non retenu qui n’a pas engagé un référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur (ou l’entité adjudicatrice) ne lui a pas communiqué la décision d’attribution ou n’a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication[lxxxix]. Dans l’examen des obligations d’information et de notification à la charge de chaque partie, le juge veille à éviter à la fois les manœuvres et un formalisme excessif. Il a ainsi été précisé que l’irrecevabilité du référé contractuel ne saurait être opposée au demandeur, lorsque ce dernier a présenté un recours précontractuel, alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du contrat[xc]. En revanche, cette irrecevabilité peut être opposée, lorsque le pouvoir adjudicateur a signé le contrat durant le délai de suspension, alors qu’il était dans l’ignorance de l’introduction d’un référé précontractuel, en raison de la méconnaissance, par le demandeur, de ses obligations de notification[xci], sauf à ce que  le greffe du tribunal administratif ait pallié cette incurie[xcii].

 

Ainsi, l’urgence a-t-elle profondément remodelé l’office du juge administratif et créé pour lui une exigence accrue de pédagogie auprès des parties, premiers destinataires des décisions rendues, mais aussi auprès de la doctrine, des justiciables et, d’une manière plus générale, de l’opinion publique. Le temps de la justice coïncide désormais avec le temps de l’action administrative. Mais, lorsqu’il descend de l’Olympe dans l’arène de l’actualité, le juge peut rencontrer les pressions et les passions de l’opinion publique et des médias et il s’expose, par là, à de nouveaux défis. L’urgence ne saurait conduire à la précipitation, ni à la confusion des rôles. Car l’acte de juger requiert, même et surtout dans l’urgence, une prise de distance, pour s’isoler du tumulte des opinions et des contingences et faire vivre pleinement les principes d’une justice indépendante et impartiale. Je ne doute pas que les interventions et les échanges d’aujourd’hui aborderont d’une manière féconde les différents aspects et domaines de l’urgence devant le juge administratif et traceront ainsi des pistes nouvelles d’approfondissement et de perfectionnement.

[i]Texte écrit en collaboration avec Stéphane Eustache, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[ii]R. Chapus, « La justice administrative vue par … », La lettre de la justice administrative, juillet 2004, n°4.

[iii]D. Connil, L’office du juge administratif et le temps, Dalloz, 2012.

[iv]D. Labetoulle, « Le projet de réforme des procédures d’urgence devant le juge administratif », AJDA, 1999, p. 79.

[v]Pour le Conseil d’Etat, voir art. 3 du décret du 22 juillet 1806 relatif aux affaires contentieuses portées devant le Conseil d’Etat ; pour les tribunaux administratifs, voir art. 8 du décret n°53-934 du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif.

[vi]Art. 2 de la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature ; voir, dans le code de justice administrative, l’art. L. 554-11, renvoyant à l’art. L. 123-16 du code de l’environnement.

[vii]Art 6 de la loi n°83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement ; voir, dans le code de justice administrative, l’art. L. 554-12, renvoyant à l’art. L. 123-16 du code de l’environnement.

[viii]Art. 3 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions voir, dans le code de justice administrative, l’art. L. 554-3, renvoyant aux art. L. 2131-6, 3132-1 et 4142-1 du code général des collectivités territoriales.

[ix]Art. 1er de la loi n° 90-34 du 10 janvier 1990 modifiant l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.

[x]Art. 2 de la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux et art. 4 de la loi n° 93-1416 du 29 décembre 1993 relative aux recours en matière de passation de certains contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

[xi]Jurisprudence selon laquelle le juge administratif, n’ayant pas qualité pour adresser des injonctions à l’administration, ne peut en principe ordonner le sursis à exécution d’une décision exécutoire : CE, Ass., 23 janvier 1970, Amoros, Rec. 51.

[xii]CE, Sect., 20 décembre 2000, Ouatah, Rec. 643, n°206745.

[xiii]CJCE 19 juin 1990, Factortame, C-213/89.

[xiv]Voir par ex. la Belgique (loi du 16 juin 1989 portant diverse réformes institutionnels, complétée par une loi du 19 juillet 1991), la Grèce (loi n°29/98 du 13 juillet 1998 relative à la juridiction administrative),  l’Italie (loi n°205 du 21 juillet 2000 relative à la justice administrative).

[xv]Art. L. 511-1 du code de justice administrative.

[xvi]Art. L. 521-1 du code de justice administrative.

[xvii]Art. L. 521-2 du code de justice administrative.

[xviii]Art. L. 521-3 du code de justice administrative.

[xix]Art. L. 551-1 et suivants  du code de justice administrative.

[xx]Art. L. 551-13 et suivants du code de justice administrative.

[xxi]Voir sur ce point : O. le Bot, Le guide des référés administratifs, Dalloz, 2013, p. 4.

[xxii]III de l’art. L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

[xxiii]Art. L. 778-1 du code de justice administrative, renvoyant à l’art. L. 441-2-3-1 du code de la construction et de l’habitation.

[xxiv]Selon l’expression de A. Bretonneau et J. Lessi, « Référés : l’irrésistible ascension », AJDA, 2014, p. 1484.

[xxv]CE, Sect., 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, n°228815.

[xxvi]Voir par ex. en ce qui concerne la protection de la continuité du service public de l’enseignement : CE, ord., 2_ août 2002, Société des agrégés de l’Université, n°249769.

[xxvii]Voir par ex. en ce qui concerne l’exécution d’un permis de construire une éolienne : CE 25 novembre 2002, Ministre de l’équipement, c. M. Astoul, n°248423.

[xxviii]Voir en ce qui concerne la composante immatérielle de l’ordre public et la protection de la dignité de la personne humaine : CE, Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge ; CE, ord., 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur c. société Les productions de la Plume, n°374508 et CE, ord., 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, n°387726.

[xxix]CE, ord, 14 février 2013, Lailler, n°365459.

[xxx]Voir en ce qui concerne l’absence d’atteinte grave à la situation financière des transporteurs de personnes en véhicule de tourisme par le décret n°2014-371 du 26 mars 2014 relatif à la durée maximale de stationnement des taxis, des véhicules de transport motorisés à deux ou trois roues utilisés pour le transport de personnes et des voitures de tourisme avec chauffeur dans les gares et aérogares : CE, ord., 4 juillet 2014, Groupement des transporteurs de personnes en voitures de tourisme, n°380985 ; de même, voir en ce qui concerne l’absence d’une atteinte grave à la situation financière des taxis par le décret n°2014-1725 du 30 décembre 2014 relatif au transport public particulier de personnes : CE, ord., 24 mars 2015, Association taxilibre et chambre syndicale des loueurs d’automobiles de Paris Île-de-France, n°388345.

[xxxi]Voir par ex., en ce qui concerne un refus de renouvellement d’un passeport : CE, ord., 8 janvier 2001, Deperthes, n°228928.

[xxxii]Voir par ex., en ce qui concerne une absence de provision : CE, ord., 8 novembre 2002, Société Tiscali Télécom, n°250813.

[xxxiii] Voir, par ex. en ce qui concerne la date de saisine du juge du référé : CE, ord., 30 janvier 2009, Benotsmane, n°324344.

[xxxiv]Dans le cadre d’un référé-liberté, le juge statue en effet en quarante-huit heures et, parfois, en l’absence de recours au fond : CE, ord., 28 février 2003, Commune de Pertuis contre Pellenc, n°254411 ; l’urgence constatée en référé-suspension ne suffit pas à satisfaire la condition d’urgence prévue par l’art. L. 521-2 du code de justice administrative, en l’absence de circonstances particulières établissant la nécessité d’une intervention à très bref délai du juge des référés : CE 16 juin 2003, Mme Hug-Kalinkova et CE 23 janvier 2004, Koffi, n°257106.

[xxxv]Art. L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales. Voir aussi, la présomption d’urgence instituée par l’art. L. 123-16 du code de l’environnement, auquel renvoie l’art. L. 554-12 du code de justice administrative, lorsqu’est demandée la suspension d’une décision prise après des conclusions défavorables du commissaire enquêteur ou sans que l’enquête publique requise ait eu lieu.

[xxxvi]CE 18 novembre 2009, Ministre de la santé c. société La méridionale des bois et matériaux, n°327909.

[xxxvii]CE 27 juillet 2001, Commune de Tulle, n°230231.

[xxxviii]CE 13 novembre 2002, Hourdin, n°248851.

[xxxix]CE 26 novembre 2001, Ministre de l’intérieur c. Abd Nasser Mesbahi, n°231204.

[xl]CE, Sect., 14 mars 2001, Ministre de l’intérieur c. Mme Ameur, n°229773. Une telle présomption ne joue cependant pas à l’égard des refus de délivrance d’un premier titre de séjour (même décision).

[xli]CE 21 février 2014, Comité d’entreprise de la société IPL Atlantique et autres, n°374409.

[xlii] Art. L. 522-3 du code de justice administrative. Toutefois, lorsque le juge engage une procédure contradictoire, en communiquant la requête au défendeur, il est alors tenu de la poursuivre jusqu’à son terme, c’est-à-dire jusqu’à la tenue d’une audience (CE, Sect., 26 février 2003, Société Les belles demeures du Cap Ferrat, n°249264).

[xliii]Art. L. 5 du code de justice administrative. Voir sur ce point, L. Erstein, « L’instruction des référés », RFDA, 2007, p. 64.

[xliv] Les parties doivent présenter leurs observations dans « les délais les plus brefs » (art. R. 522-4 du code de justice administrative) ; le juge n’est pas tenu d’inviter les parties à corriger des irrégularités mêmes régularisables (art. R. 522-2 du code de justice administrative) ; l’affaire est réputée en état d’être jugée, dès la notification de la requête au défendeur et la convocation des parties à une audience (art. R. 522-7 du code de justice administrative).

[xlv]Art. R. 522-8 du code de justice administrative.

[xlvi]Art. L. 522-1 du code de justice administrative.

[xlvii]Voir par ex. en ce qui concerne la protection de baigneurs contre des risques mortels : CE, ord., 13 août 2013, Ministre de l’intérieur c. commune de Saint-Leu, n°370902.

[xlviii]Voir en ce qui concerne la protection du droit à la vie dans le cadre d’un référé-liberté : CE, Sect., 16 novembre 2011, Ville de Paris et société d’économie mixte PariSeine, n°353172 et 353173 ; CE, Ass., 13 février 2014, Mme Lambert, n°375081.

[xlix] B. Stirn, « Juge des référés, un nouveau métier pour le juge administratif », in Mélanges D. Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 799.

[l] Art. R. 522-8 du code de justice administrative.

[li]Voir, ce sur point, B. Lasserre, « La redécouverte de l’oralité, propos décousus d’un membre du Conseil d’État », in Mélanges D. Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 552.

[lii]A. Bretonneau et J. Lessi, « Référés : l’irrésistible ascension des référés », AJDA, 2014, p. 1484.

[liii] Voir sur ce point : O. le Bot, Le guide des référés administratifs, Dalloz, 2013, p. 5.

[liv]Voir sur ce point : P. Wachsmann, « L’atteinte grave à une liberté fondamentale », RFDA, 2007, p. 58.

[lv]CE, ord., 26 mai 2006, Société Yacht Club International de Marina Baie-des-Anges, n°293501.

[lvi]CE, ord., 14 mars 2005, M. Gollnisch, n° 278435.

[lvii]CE, ord., 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay, n°239840.

[lviii]Voir, en ce qui concerne des « droits-créances » : le droit au logement (CE, ord., 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin, n°245697) et le droit à la santé (CE, ord., 8 septembre 2005, Garde des Sceaux c. Bunel, n°284803) ; en ce qui concerne le principe d’égalité : CE, ord., 14 mars 2005, Gollnisch, n°278435.

[lix]Voir, en ce qui concerne les règles qui gouvernent l’extradition : CE, ord., 29 juillet 2003, Peqini, n°258900. 

[lx]Voir en ce qui concerne le principe d’un consentement libre et éclaire du patient aux soins médicaux : CE, ord., 16 août 2002, Mme Feuillatey, n°249552.

[lxi]Voir, en particulier, dans le domaine du service public pénitentiaire, not. en ce qui concerne les conditions de détention : CE, ord., 22 décembre 2012, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°364584 ; en ce qui concerne un régime de fouilles corporelles intégrales systématique : CE, ord., 6 juin 2013, Section française de l’Observatoire international des prisons, n°368816.

[lxii]Voir en ce qui concerne les conditions matérielles d’accueil des demandeurs d’asile : CE, ord., 23 mars 2009, Ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire contre M. Gaghiev et Mme Gaghieva, n°325884 ; CE 19 novembre 2010, Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration contre M. Panokheel, n°344286 ; CE, ord., 22 novembre 2010, Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration contre M. Sidy Sonko, n°344373.

[lxiii]Voir not. en ce qui concerne la privation pour un enfant handicapé de toute possibilité de bénéficier d’une scolarisation : CE 15 décembre 2010, Ministre de l’éducation nationale, de la jeunesse et de la vie associative contre époux Peyrilhe, n°344729 ; en ce qui concerne la carence de l’Etat à assurer une prise en charge effective dans la durée, pluridisciplinaire et adaptée à l’état comme à l’âge des personnes atteintes du syndrome autistique : CE, ord., 27 septembre 2013, M. et Mme Charle, n°373300 (voir not. le cdt 3 : « si une carence dans l’accomplissement de cette mission est de nature à engager la responsabilité de ces autorités, elle n’est susceptible de constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, que si elle est caractérisée, au regard notamment des pouvoirs et des moyens dont disposent ces autorités, et si elle entraîne des conséquences graves pour la personne atteinte de ce syndrome, compte tenu notamment de son âge et de son état ; qu’en outre, le juge des référés ne peut intervenir, en application de cet article, que pour prendre des mesures justifiées par une urgence particulière et de nature à mettre fin immédiatement ou à très bref délai à l’atteinte constatée » ; en ce qui concerne un défaut de prise en charge d’un adulte polyhandicapé : TA de Cergy-Pontoise 7 octobre 2013, n°1307736.

[lxiv]CE 23 juillet 2003, Société Atlantique terrains, n°254837.

[lxv] CE 18 juillet 2006, Mme Bessac, n°291569.

[lxvi]CE, ord., 29 avril 2010, M. Matelly, n°338462.

[lxvii] CE 27 mars 2015, Section française de l’observatoire international des prisons, n°385332.

[lxviii] CE 27 juillet 2001, Ministre de l’emploi et de la solidarité, n°232603.

[lxix]CE 9 mai 2005, SCI Pauline, n°269452.

[lxx]Voir en ce qui concerne l’injonction de mettre en œuvre, sans délai, un régime de fouilles intégrales, modulé selon la personnalité des détenus, et de modifier, dans un délai de 15 jours, la décision contestée : CE, ord., 6 juin 2013, Section française de l’observatoire international des prisons, n°368816 ; en ce qui concerne l’injonction de procéder, dans un délai de 10 jours, à la détermination des mesures nécessaires à l’éradication des animaux nuisibles présents dans les locaux du centre pénitentiaire des Baumettes : CE, ord., 22 décembre 2012, Section française de l’observatoire international des prisons, n°364584.

[lxxi]Voir en ce qui concerne le juge du référé mesures utiles : CE, ord., 12 mai 2010, Alberigo, n°333565 ; en ce qui concerne le juge du référé-liberté : CE, ord., 23 janvier 2013, Commune de Chirongui, n°365262.

[lxxii] TC 17 juin 2013, M. Bergoend contre la société ERDF Annecy Léman, n°3911 ; voir aussi en ce qui concerne les cas d’emprise irrégulière : TC 9 décembre 2013, M. et Mme Panizzon, n°3931.

[lxxiii] R. Abraham, « L’avenir de la voie de fait et le référé administratif », in L’Etat de droit, Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, éd. Dalloz, 1996, p.9. 

[lxxiv]CE, ord., 16 juin 2010, Mme Diakité, n°340250.

[lxxv]CE, ord., 27 août 2012, Groupe d’information et de soutien des immigrés (GISTI) et autres, n°361402.

[lxxvi]CE, Ass., 24 juin 2014, Mme Lambert, n°375081.

[lxxvii]CEDH, Grande chambre, 5 juin 2015, Lambert c. France, n°46043/14.

[lxxviii]P. Cassia, « autorité de la chose ordonnée, CE, Sect., 5 novembre 2003, Convention vie et nature pour une écologie radicale, Rec. 444 », in Les grands arrêts du contentieux administratif, Dalloz, éd. 2014, p. 1172.

[lxxix]P. Cassia, « référé réexamen, CE, ord., 2 juillet 2010 Chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Marseille-Provence », Rec. 234, in Les grands arrêts du contentieux administratif, Dalloz, éd. 2014, p. 447. A noter que les juges des référés précontractuel et contractuel peuvent adopter des mesures à caractère définitif : le juge du référé précontractuel peut ainsi annuler les décisions qui se rapportent à la passation d’un contrat, engagée par un pouvoir adjudicateur, et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans ce contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (2nd al. du I. de l’art. L. 551-2 du code de justice administrative) ; le juge du référé contractuel peut notamment prononcer la nullité du contrat, lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite (voir art.L. 551-18 du code de justice administrative).

[lxxx]Voir not. CE, ord., 1er mars 2001, Paturel, n°230794.

[lxxxi]CE 22 mai 2015, SCI Paolina, n°385183 : « même dans l’hypothèse où le moyen de nature à créer un doute sérieux est relatif à une illégalité qui serait susceptible d’être régularisée en application de ces dispositions, il n’appartient pas, eu égard à son office, au juge des référés, qui statue en urgence, de faire usage des pouvoirs conférés au juge du fond par l’article L. 600-5-1 du code de l’urbanisme et de surseoir à statuer pour permettre au bénéficiaire de régulariser l’autorisation contestée ».

[lxxxii]B. Plessix, « Le caractère provisoire des mesures prononcées en référé », RFDA, 2007, p. 76.

[lxxxiii] Voir, par ex. CE 4 décembre 2013, Association France nature environnement, n°357839.

[lxxxiv]Voir, par ex., en ce qui concerne la liberté de réunion : CE, ord., 30 mars 2007, Ville de Lyon, n°304053 ; en ce qui concerne la liberté syndicale : CE 31 mai 2007, Syndicat CFDT Interco 28, n°298293.

[lxxxv]CE, Sect., 27 octobre 2006, Société Techna S.A., n°260767. Voir plus récemment : CE 17 février 2012, Mme Arigon-Lali, n°349431.

[lxxxvi]Voir en ce qui concerne le juge du référé-liberté : CE, ord., 16 juin 2010, Mme Diakité, n°340250 ; en ce qui concerne le juge du référé-suspension : CE, ord., 21 octobre 2010, Conférence nationale des présidents des unions régionales des médecins libéraux, n°343527.

[lxxxvii]CE 16 janvier 2015, Mme Lehuédé, n°374070.

[lxxxviii]Comme l’ont souligné, d’une manière générale, le Conseil d’Etat (CE 14 mai 2010, Rujovic, n°312305), le Conseil constitutionnel (CC n°2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne) et la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, Grande chambre, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, aff. jointes C-188/10 et C-189/10).

[lxxxix] S’agissant des contrats non soumis à publicité préalable et des contrats non soumis à l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus, la recevabilité d’un référé contractuel est acquise, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat ou n’a pas observé, avant de le signer, un délai de onze jours après avoir communiqué la décision d’attribution aux candidats non retenus : CE 19 janvier 2011, Grande port maritime du Havre, n°343435 ; CE 29 juin 2012, Société Chaumeil, n°358353. Voir en ce qui concerne une procédure de passation d’une délégation de service public : CE 25 octobre 2013, Commune de La Seyne-sur-mer, n°370393.

[xc]CE 10 novembre 2010, Etablissement public national des produits de l’agriculture et de la mer (France Agrimer), n°340944.

[xci]CE 30 septembre 2011, Commune de Maizières-les-Metz, n°350148.

[xcii]CE 1er mars 2012, OPAC du Rhône, n°355560 ; voir aussi CE 5 mars 2014, Société Eiffage TP, n°374048.