Discours

Conformité, droit public et juge administratif

Par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État

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Cycle de conférences Régulation, supervision, compliance

Compliance, droit public et juge administratif

Conseil économique, social et environnemental

Mercredi 30 novembre 2016

Intervention de Jean-Marc Sauvé[1],vice-président du Conseil d’Etat

 

Madame, Monsieur le professeur,

Monsieur le président de La Poste,

Mesdames et Messieurs,

 

            Bien qu’une traduction en français du terme de « compliance » par celui de « conformité » soit imparfaite, eu égard à la spécificité de cette notion[2], un changement de terminologie semble aujourd’hui malaisé, tant ce terme de « compliance » tend à se multiplier  : compliance officers, programmes de compliance, … les néologismes anglo-saxons ne manquent pas. S’il est difficile à traduire, le terme de « compliance » doit néanmoins être défini. Il tire son origine de la mise en œuvre de mécanismes de contrôle du respect des principes, au sens le plus large, de la régulation économique, notion qui nous est plus familière, bien qu’elle-même tout aussi difficile à définir[3]. La régulation, décrite comme le « nouveau pavillon de la normativité »[4] par le professeur Gaudemet, désigne en économie un nouveau mode d’intervention de l’Etat. Elle est le plus souvent associée à la nécessité de garantir l’application du principe de libre concurrence consacré, dans la lignée des auteurs classiques du 19ème siècle[5], comme le principe essentiel du fonctionnement de l’économie pour garantir la réalisation de l’intérêt de tous[6]. L’Etat intervenant de moins en moins directement dans la production de biens et de services, il a emprunté la voie de la régulation et il s’est progressivement affirmé comme le garant du bon fonctionnement du marché selon des principes concurrentiels[7]. Mais la définition de la régulation économique serait incomplète, si elle ne désignait que la réalisation d’un objectif de libre concurrence. Initialement, elle visait surtout, il est vrai, à corriger les déséquilibres des marchés, en évitant notamment les abus de position de dominante ou les restrictions à l’entrée sur un marché[8]. Mais elle contribue désormais aussi à concilier le principe de libre concurrence avec d’autres intérêts publics parfois antagonistes[9], voire à concilier entre eux plusieurs principes, au nombre desquels la libre concurrence n’occupe plus la première place[10]. La régulation économique va donc au-delà de l’application du principe de libre concurrence pour prendre en compte des préoccupations qui ne sont traditionnellement pas centrales pour les acteurs économiques. Ce faisant, et à mesure que ces impératifs se sont faits plus pressants et que de nouveaux procédés normatifs plus souples et moins contraignants sont apparus pour les prendre en charge, la régulation débouche sur ce que nous appelons la « conformité ». La conformité aux règles en vigueur, plutôt que d’être imposée de l’extérieur, est de plus en plus internalisée par les acteurs économiques qui cherchent à montrer, par des processus transparents, qu’ils respectent non seulement les règles économiques propres à leur secteur, mais aussi des règles parfois impératives qui ne sont pas directement de nature économique : la protection des consommateurs et des travailleurs, le respect des droits fondamentaux ou du développement durable, par exemple. Alors même que la prise en compte de ces objectifs « monumentaux »[11], ainsi que les nomme le professeur Frison-Roche, n’est pas nécessaire pour assurer la compétitivité et la profitabilité des entreprises, ces dernières cherchent désormais à montrer qu’elles les respectent et elles incitent les autres acteurs économiques à en faire autant. Cela s’apparente ainsi à ce que mon collègue Bertrand du Marais décrit justement comme une forme de régulation par la réputation[12], spécialement lorsque les règles ou bonnes pratiques en cause ne sont pas assorties de sanctions.

 

L’évolution des politiques et relations économiques et sociales, notamment internationales, a progressivement modifié les formes de l’action publique et favorisé l’émergence de nouveaux procédés normatifs (I).  Le droit public et le juge administratif doivent par conséquent s’adapter aux conséquences que ces évolutions engendrent (II).

 

 

 I.                   Les Etats n’ont plus le monopole de la production normative et ils ont développé de nouvelles formes d’action publique plus souples et concertées.

 

A. La libéralisation et la globalisation de l’économie ont montré que les Etats ne pouvaient plus à eux seuls assurer la réalisation de certains objectifs globaux.

 

  1. La fin de la Seconde guerre mondiale et les bouleversements économiques qui ont marqué la fin des Trente glorieuses ont profondément transformé les conditions d’intervention de la puissance publique. L’essor du libéralisme économique, la consécration du principe de libre concurrence et la libéralisation des échanges extérieurs ont amené l’Etat à ouvrir à la concurrence certains secteurs dont il assurait la direction ou dans lesquels il intervenait directement comme producteur de biens et de services, voire à s’en retirer progressivement. Ce fut le cas du secteur bancaire[13] et assurantiel[14], mais aussi de la fourniture d’énergie[15], de transports[16] ou de télécommunications[17]. Ce désengagement de l’Etat n’a pas pour autant fait disparaître un besoin d’encadrement et son influence se maintient sous une forme différente : la régulation[18]. Par elle, l’Etat définit un cadre juridique général dans lequel les acteurs du système agissent librement pour la réalisation d’objectifs économiques qui présentent un caractère d’intérêt général. Cette régulation, qui ne recourt pas dans tous les cas à des règles impératives et unilatérales, s’opère selon deux modalités. Dans le premier cas, ce sont les acteurs économiques eux-mêmes qui s’efforcent d’assurer la satisfaction des objectifs globaux. Mais cette forme d’auto-régulation a montré ses limites, notamment lors de la crise financière de 2007 et 2008[19] dont certaines causes résident dans l’absence à la fois de règles de fond et d’un véritable contrôle de la conformité des comportements et des activités des opérateurs aux règles ou recommandations économiques et déontologiques de leur secteur. Une régulation par des régulateurs extérieurs, déjà pratiquée dans certains secteurs[20], s’avère par conséquent nécessaire pour éviter la survenance de risques systémiques et assurer la protection des autres acteurs du système, notamment, celle des consommateurs[21]. C’est dans cette optique qu’ont notamment été créés ou renforcés le Comité de Bâle sur la supervision bancaire,[22] qui se réunit en ce moment-même à Santiago du Chili pour débattre des règles prudentielles dites de Bâle III sur les fonds propres des banques, et le Conseil de stabilité financière[23], dans la lignée de ce qui existait déjà, notamment aux Etats-Unis, avec la Federal Trade Commission créée dès 1914[24].

  2. Par ailleurs, l’internationalisation des rapports économiques, la multiplication des échanges et l’interdépendance croissante des économies et des Etats ont mis en lumière des problématiques dont le traitement dépasse le strict champ des frontières nationales et que des normes purement nationales ne sont plus en mesure de réguler[25] : le développement durable, la protection des droits de l’homme ou la lutte contre le terrorisme, par exemple. Le phénomène des multinationales, c'est-à-dire la présence de grandes et puissantes entreprises dans une multitude de pays, a aussi fait émerger des enjeux relatifs à la protection des consommateurs et des travailleurs, ainsi qu’à la lutte contre la corruption ou la préservation de la stabilité de l’économie mondiale que des normes seulement nationales ou étatiques ne sont plus en mesure d’encadrer efficacement[26]. Les Etats, dont les leviers d’action classiques, et notamment le droit interne, s’arrêtent le plus souvent aux frontières nationales, se sont ainsi révélés peu aptes à répondre par leurs seuls moyens à ces problématiques globales. Ils ont par conséquent recours collectivement à des procédés normatifs nouveaux pour contourner l’impossibilité de recourir aux instruments traditionnels ou pour offrir une réponse mieux adaptée à des phénomènes nouveaux ou encore mal maîtrisés, comme la gouvernance d’Internet[27] ou les préoccupations environnementales[28]. Leur action est complétée par celle des acteurs économiques qui précisent le contenu et assurent le respect de ces règles en internalisant certaines contraintes pour montrer qu’ils participent eux aussi à la réalisation de ces objectifs globaux[29]. L’accent est ainsi progressivement porté sur les actions mises en place par les acteurs économiques pour assurer en toutes circonstances l’application ou le respect des normes, recommandations, lignes directrices ou bonnes pratiques et, à tout le moins, pour en limiter les risques de méconnaissance. Il est un peu moins mis sur les règles du jeu en tant que telles[30]. Les objectifs poursuivis répondent pourtant, pour certains d’entre eux, à une exigence morale ou éthique que les acteurs économiques ne sont pas naturellement enclins à prendre en charge : la prévention des conflits d’intérêts, la fourniture d’un niveau élevé de qualité de service à tous ou la poursuite d’un développement durable, par exemple. Sous la pression des pairs, mais surtout des régulateurs du système économique, et désireux de créer et de préserver une image vertueuse ou d’éviter des sanctions, les acteurs économiques adoptent par conséquent de plus en plus des comportements et des procédures par lesquels ils se donnent les moyens de respecter, alors même qu’ils n’y sont pas toujours contraints, des règles de toute nature qui leur sont extérieures.

 B. Pour répondre à ces nouveaux défis, de nouveaux outils ont été développés par les États et les acteurs économiques.

  1. L’action de l’État qui, en principe, se limite à l’édiction de normes générales, se met de plus en plus en œuvre par le biais de régulateurs, surtout dans le champ économique. En France, ce sont les autorités administratives ou publiques indépendantes, émanations de la puissance publique, qui interviennent dans plusieurs secteurs économiques présentant un fort caractère d’intérêt général, notamment en raison de la menace de risques systémiques[31]. Elles ont recours à des procédés normatifs plus souples et participatifs. De cette manière, elles associent les acteurs concernés à l’élaboration des règles applicables, avec la volonté d’influer de manière moins contraignante sur les rapports économiques et sociaux et de provoquer ou de favoriser les évolutions recherchées de manière plus consentie et donc plus efficace[32]. En outre, dans un certain nombre de cas, les lois et les règlements renvoient aux autorités de régulation ou aux acteurs eux-mêmes le soin de définir les règles de bonne conduite ou les exigences déontologiques et éthiques d’un secteur[33]. Le droit souple permet ainsi de pallier les insuffisances du droit classique, soit que ce dernier soit confronté à des phénomènes qui dépassent le cadre étatique – par exemple, lorsque la conclusion d’accords contraignants entre Etats n’est pas envisageable, faute pour eux de s’accorder sur les objectifs poursuivis et les modalités de leur réalisation[34] -, soit que le droit classique rencontre des problématiques nouvelles qu’il ne maîtrise pas ou qui nécessitent l’adhésion du public visé, comme en matière de laïcité ou de lutte contre la corruption[35]. Parce qu’il repose aussi sur la participation et l’acceptation des acteurs concernés, le droit souple favorise une plus grande efficacité des normes. En matière non pas économique mais sociale et spécialement de maîtrise des dépenses de santé, l’Etat a recours à des mécanismes souples visant à influencer le comportement des « offreurs » de soins en vue de réduire les dépenses. Ainsi, les lois de financement de la sécurité sociale ne fixent pas de montants limitatifs, mais des objectifs de dépenses et, notamment, l’objectif national des dépenses de l’assurance-maladie (ONDAM)[36]. Complétés par des objectifs quantifiés nationaux de dépenses pour les différentes catégories d’acteurs du système de santé, par des références médicales opposables ou des recommandations de bonnes pratiques, ces dispositifs visent à modifier ou infléchir les comportements des professionnels de santé pour les inciter à mieux maîtriser les dépenses[37].

  2. En matière économique, les entreprises défendent souvent des formes d’autorégulation qui seraient mieux adaptées à la spécificité de leurs missions, au contraire de normes générales contraignantes jugées moins pertinentes qui pourraient susciter de surcroît une volonté de contournement[38]. Elles sont notamment favorables à la détermination de règles de référence dont elles peuvent s’écarter en cas de nécessité justifiée, plutôt qu’à l’édiction et l’imposition de règles générales[39]. En s’imposant de respecter ces règles de droit souple ou de moindre normativité, les acteurs économiques et sociaux s’inscrivent spontanément, sous l’effet d’incitations externes ou par l’effet de la loi, dans des processus de « conformité » qui permettent de mieux appréhender certains problèmes auxquels le droit classique n’apporte qu’une réponse incomplète. La validité du recours au droit souple a dans ce cadre été reconnue par le Conseil d’Etat qui y voit, dans certaines hypothèses, l’opportunité de pallier des insuffisances du « droit dur » ou même de s’y substituer de manière pérenne lorsque les circonstances l’exigent[40].

  3. Les codes de bonnes pratiques, lignes directrices, recommandations, normes de référence et avis, pour ne citer que quelques-uns des termes utilisés, se sont ainsi multipliés. Ils reposent en partie sur deux principes, là encore empruntés à la langue anglaise, dont l’efficacité dans la définition d’expressions percutantes est redoutable : « name and shame » et « comply or explain ». Dans le premier cas, les opérateurs qui ne respectent pas les règles préalablement définies par le régulateur ou les instances représentatives de leur profession sont stigmatisés pour leur comportement déviant, ce qu’ils cherchent à éviter pour ne pas encourir l’opprobre des consommateurs ou des investisseurs. Dans la seconde hypothèse, il est admis que l’on puisse déroger à une règle préétablie pour tenir compte de la spécificité d’une situation ou d’un acteur, à condition que la dérogation soit précisément justifiée[41]. Les lignes directrices[42] s’appuient sur ce dernier principe en définissant des « règles de conduite »[43] destinées à encadrer l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, tout en permettant de s’en écarter, lorsque l’examen de la situation individuelle du demandeur le justifie[44].  Dans une logique similaire, la loi du 3 juillet 2008[45] dispose qu’à partir du moment où une entreprise décide de se soumettre à un code de gouvernement d’entreprise établi par des organisations représentatives, elle doit expliquer à ses actionnaires les raisons qui ont pu la conduire à s’en écarter[46]. Bien que la loi ne fixe aucune règle de fond et n’impose qu’une obligation procédurale en cas de méconnaissance du code de gouvernement d’entreprise, son effet est substantiel, puisqu’elle reconnaît à un instrument de droit souple une valeur de référence. De tels mécanismes se retrouvent dans la loi dite « Sapin II » qui met l’accent sur la lutte contre les risques de corruption et qui impose à certaines entreprises de rédiger un code de conduite et de prévoir un dispositif d’alerte interne pour prévenir des manquements à ces règles[47]. Cette loi prévoit aussi la possibilité de sanctionner un délit de corruption par l’obligation pour l’entreprise de mettre en place un programme de mise en conformité[48]. Les programmes de conformité, créés par certaines autorités de régulation[49], contribuent aussi au développement de mécanismes incitatifs à destination des entreprises. En contrepartie d’une réduction de leur sanction, les entreprises ayant enfreint certaines règles de leur secteur sont incitées à adopter un programme de mise en conformité comportant, outre la définition de règles à suivre, des mécanismes permettant de contrôler qu’elles sont respectées et correctement appliquées.

  4. La responsabilité sociale des entreprises « vis-à-vis des effets qu’elles exercent sur la société »[50] répond, elle aussi, à cette volonté. Englobant des questions qui vont bien au-delà de la compétitivité ou de la recherche du profit, elle est un mécanisme de « conformité » qui s’organise autour de sept thèmes, selon l’Organisation internationale de normalisation (ISO) : la gouvernance de l’organisation, les droits de l’homme, les relations et les conditions de travail, l’environnement, les bonnes pratiques dans les affaires, les questions relatives aux consommateurs et l’engagement sociétal[51]. Traduites en codes de bonne conduite ou en recommandations internes, ces questions sont internalisées par les entreprises pour leur éviter d’être impliquées dans des affaires de corruption ou de mauvais traitement des salariés qui dissuaderaient les investisseurs et nuiraient à leur profitabilité ou leur réputation.

  5. La transformation du rôle de l’État et l’émergence de nouvelles problématiques globales ont ainsi, on le voit, donné naissance à de nouveaux procédés normatifs dont le contenu et la mise en œuvre reposent sur des acteurs distincts des États régaliens classiques, sans que ceux-ci ne soient pour autant placés hors-jeu ou mis sur la touche. Ils peuvent en effet toujours édicter des règles de fond, émettre ou valider des recommandations et, enfin, inciter ou contraindre les opérateurs à mettre en œuvre des procédures de conformité, le cas échéant sous peine de sanctions.

 

II.                Le juge administratif, confronté à ces évolutions économiques, sociales et juridiques a adapté son office, mais il reste confronté aux conséquences juridiques de la globalisation de l’économie.

A. Le juge administratif a fait évoluer son office pour prendre en compte les actes de droit souple.

  1. Le Conseil d’État reconnaît de longue date l’existence et la portée des actes de droit souple. Dès 1970, il a, en effet, par sa décision Crédit foncier de France[52], jeté les bases d’une jurisprudence qui permet aux autorités publiques d’édicter, sans méconnaitre le pouvoir règlementaire du Premier ministre, des directives ou des lignes directrices guidant, sans le contraindre, le pouvoir de décision individuel de l’autorité compétente. Il demeure possible d’y déroger, sous le contrôle du juge, pour tenir compte d’un motif d’intérêt général ou d’une situation particulière objectivement justifiée. En revanche, lorsque les orientations définies ne visent qu’à éclairer les conditions d’octroi d’une faveur, l’administration peut parfaitement s’en écarter, sans avoir à se justifier, et ces lignes directrices sont insusceptibles de recours[53]. Si en matière de gestion de la fonction publique, la jurisprudence Crédit Foncier de France n’a guère eu de filiation[54], elle a eu un impact sur les contrats-type administratifs, lorsque l’adhésion à ces contrats emporte l’application d’un régime juridique particulier[55].

  2. Le Conseil d’État joue aussi un rôle essentiel dans la formation et l’identification des actes de droit souple en censurant, le cas échéant, les dispositifs qui les énoncent[56]. Ainsi, en matière médicale, les autorités en charge de la régulation du secteur édictent des références médicales opposables ou des recommandations de bonnes pratiques, qui peuvent être en rapport avec les modalités d’accès aux informations de santé d’une personne[57] ou être relatives à l’identification des données acquises par la science[58]. Ces données ont des conséquences, notamment, sur la tarification des actes ou sur l’engagement de la responsabilité du médecin. Le juge administratif peut être amené à en analyser le contenu lors de l’examen d’une affaire[59]. Il en va de même pour les règles énoncées dans un code de conduite qui peuvent être soumises au juge de l’excès de pouvoir[60]. Ainsi, la Charte du contribuable vérifié, qui en France définit les droits et les obligations du contribuable soumis à un contrôle fiscal, a donné lieu à une abondante jurisprudence pour tenir compte de la particularité des règles qu’elle édicte. Certes, c’est la loi qui a prévu que les dispositions contenues dans la Charte sont opposables à l’administration et qui en a ainsi fixé l’autorité[61]. Mais c’est la jurisprudence qui est ensuite venue préciser lesquelles de ces dispositions constituaient des garanties réelles dont la méconnaissance entache d’irrégularité la procédure fiscale, alors même qu’elles ne sont prévues par aucun texte autre que la Charte, et celles qui constituent des formalités de procédure non substantielles dont la méconnaissance ne porte pas atteinte aux garanties du contribuable[62].

  3. Les procédures de « conformité » ou de « compliance » reposent sur un continuum entre les dimensions préventive et répressive. Si ex-ante, il appartient aux acteurs économiques eux-mêmes de montrer qu’ils contribuent à certains objectifs globaux, c’est au régulateur et finalement au juge, notamment administratif, qu’il revient ex-post de contrôler l’application des règles ou des actes de droit souple qui émanent, le plus souvent, de l’État régulateur et dont le non-respect peut être sanctionné par lui. Le juge administratif a donc adapté son office à cette nouvelle donne. Dans un premier temps, il a accepté, conformément à son office habituel, de contrôler les actes réglementaires et les actes individuels édictés par les autorités de régulation. Il contrôle ainsi la légalité des décisions de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) relatives aux tarifs pratiqués par les opérateurs de téléphonie mobile[63] ou à l’attribution de ressources en numérotation aux opérateurs téléphoniques[64], des décisions de la Commission de régulation de l’énergie sur les conditions de vente et de tarification de celle-ci[65] ou des décisions du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) portant répartition du temps de parole accordé aux représentants du Gouvernement, de la majorité parlementaire et de l’opposition par les services de communication audiovisuelle[66]. Il admet aussi la recevabilité des recours dirigés contre les décisions d’homologation des normes définies par l’Agence française de normalisation (AFNOR), dès lors qu’elles ont un caractère réglementaire[67]. Dans ce domaine, comme dans la plupart des matières contentieuses aujourd’hui, le juge administratif exerce un contrôle normal[68]. Il s’est aussi engagé, en tant que juge de plein contentieux[69], dans le contrôle des sanctions édictées par l’Etat ou les autorités de régulation et il a défini le cadre juridique de son contrôle. Le Conseil d’Etat a ainsi transposé certaines règles de droit pénal en droit public[70] : le principe de non rétroactivité des lois plus sévères[71], le principe de personnalité des peines[72] ou la rétroactivité in mitius[73], notamment. Le juge a aussi fait une pleine application des principes constitutionnels ou de ceux garantis par l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme[74] en assurant le respect du principe du débat contradictoire[75] et du principe d’impartialité[76].

  4. Le contrôle exercé par le juge administratif ne permettait cependant pas de tenir compte de la spécificité d’une partie des actes des autorités de régulation. En effet, les actes de droit souple, par leur caractère non-décisoire, ne pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge[77]. Ce dernier admettait néanmoins certaines atténuations à ce principe sur le fondement de la jurisprudence Duvignères[78]. Il a ainsi ouvert son prétoire aux recommandations de portée générale des autorités de régulation qui, bien que non décisoires dès lors qu’elles ne modifient pas l’ordonnancement juridique, sont rédigées de façon impérative[79]. Il a aussi accepté de contrôler les recommandations de bonnes pratiques en matière médicale et, notamment, l’impartialité des membres du groupe de travail chargé de les édicter, dès lors qu’elles s’avèrent souvent déterminantes pour apprécier le respect par un médecin de son obligation déontologique d’assurer aux patients des soins fondés sur les données acquises de la science : il a ainsi annulé une recommandation de la Haute autorité de santé pour défaut d’impartialité[80]. En revanche, si le Conseil d’Etat avait affirmé à plusieurs reprises que le non-respect des recommandations ou des prises de position revêtant le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles pouvait être sanctionné par un régulateur, sous le contrôle du juge, il continuait de juger qu’un acte ayant des conséquences économiques importantes ne pouvait être déféré au juge de l’excès de pouvoir s’il n’emportait aucune modification de l’ordonnancement juridique[81], c'est-à-dire s’il ne créait pas de droits ou d’obligations.

  5. Un clair revirement de jurisprudence a été opéré en mars dernier par deux arrêts de l’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat : Fairvesta et Numéricable[82]. Le Conseil d’Etat juge désormais que les avis, recommandations, mises en garde ou prises de position adoptés par les autorités publiques et, notamment, celles chargées de missions de régulation sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir, lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance, ou qu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou qu’ils ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportement des personnes auxquelles ils s’adressent. Cette jurisprudence a donné lieu à une autre application dans une affaire de juin 2016 concernant l’Autorité de contrôle prudentiel, qui a la faculté d’édicter des recommandations définissant des règles de bonne pratique professionnelle ayant pour objet d’inciter les entreprises d’assurance et les intermédiaires à modifier sensiblement leurs relations réciproques[83]. Le Conseil d’État a jugé que de telles recommandations pouvaient être déférées au juge de l’excès de pouvoir.

Le juge administratif, par des évolutions successives et progressives de sa jurisprudence, adapte ainsi son office aux évolutions juridiques nées de la spécificité du droit de la régulation.

B. Le juge administratif et le droit public restent toutefois confrontés aux questions que soulève la déterritorialisation du droit.

Aujourd’hui, le principal problème ne vient pas des secteurs régulés eux-mêmes, mais de l’absence de coïncidence entre des marchés mondialisés et des souverainetés bornées par les frontières nationales[84]. L’encadrement de certaines pratiques par des normes exclusivement nationales a montré, ainsi que je le disais, toutes ses limites, dès lors que l’action des opérateurs économiques n’est plus elle-même cantonnée à un seul territoire national ou à un petit nombre d’entre eux. C’est pourquoi le développement des techniques de « conformité » est nécessaire pour permettre au droit de dépasser les cloisonnements nationaux et d’être mieux inséré dans les mécanismes économiques eux-mêmes[85]. Un tel développement est inséparable de l’action du juge, dès lors que les procédures de conformité s’inscrivent dans un continuum entre prévention et répression ou contrôle et que ce dernier volet est in fine l’apanage du juge, après l’intervention du régulateur.

  1. Une première réponse est apportée par l’extraterritorialité de certaines législations, en particulier celle des Etats-Unis[86]. Sur le fondement d’une législation édictée par les Etats-Unis, la justice américaine peut, en mobilisant trois facteurs d’extranéité, condamner, à l’initiative de personnes étrangères (1), des personnes étrangères (2) pour des actes commis à l’étranger (3), dès lors que leur activité peut être rattachée au territoire américain, même de manière distante[87]. Or, parce qu’une banque non implantée aux Etats-Unis serait vite marginalisée, ce pays a toujours la possibilité d’invoquer un rattachement à son territoire pour poursuivre et incriminer ces opérateurs. C’est dans un tel cadre qu’en juin 2014 la banque BNP-Paribas a accepté, en plaidant coupable, de payer une amende de 8,9 milliards de dollars, pour avoir violé l’embargo américain sur l’Iran et Cuba notamment. Dans cette affaire, le rattachement territorial a été déterminé par la réalisation de transactions via les institutions financières américaines, dès lors que tout transfert bancaire en dollars s’effectuait par le biais d’une chambre de compensation située aux Etats-Unis. De la même manière, les autorités américaines ont récemment réclamé à la Deutsche Bank le paiement d’une amende de 14 milliards de dollars sanctionnant ses agissements aux Etats-Unis avant la crise des subprimes[88]. Les Etats-Unis assurent donc, par la portée qu’ils donnent à leur législation, la réalisation d’objectifs nationaux qu’ils estiment de dimension mondiale : la lutte contre le terrorisme dans le cas de BNP-Paribas, la protection des consommateurs de produits financiers dans le cas de la Deutsche Bank. Ce propos doit toutefois être nuancé par la jurisprudence récente de la Cour suprême des Etats-Unis, notamment l’arrêt Kiobel du 17 avril 2013[89], qui manifeste, semble-t-il, un reflux de l’extraterritorialité du droit américain. La réponse des Etats européens et de l’Union européenne est encore timide à cet égard, même si plusieurs décisions récentes de la Cour de justice de l’Union – les décisions Google Spain[90] et Schrems[91] notamment - témoignent de sa volonté d’assurer l’effectivité de certains principes, comme la protection de la vie privée, par-delà les frontières de l’Union. L’Union européenne a également montré qu’elle était capable de répliquer à des législations étrangères extraterritoriales, comme le montre l’adoption du Règlement (CE) 2271/96[92] après l’adoption des lois Helms-Burton[93] et d’Amato-Kennedy[94]. La loi dite « Sapin II » prévoit aussi des dispositions permettant d’appliquer la loi française à des personnes étrangères exerçant tout ou partie de leur activité en France et s’étant rendues coupables de faits de corruption[95]. Une telle approche présente l’intérêt de s’attaquer à des problématiques, comme la lutte contre le terrorisme ou la corruption, auxquelles les acteurs économiques peinent à faire face, tout en les responsabilisant dès lors qu’ils doivent mettre en œuvre des dispositifs internes de conformité pour éviter d’être sanctionnés, parfois très lourdement, par des dispositifs pénaux ou quasi-pénaux nationaux ou étrangers. Ainsi, en refusant de financer ou de participer, même indirectement, aux activités d’entités terroristes, les entreprises peuvent limiter la capacité d’action de ces organisations. Elles n’y sont toutefois incitées que si les États définissent avec clarté quelles sont ces entités et quelles sont les lignes rouges à ne pas franchir. L’extraterritorialité du droit est ainsi un puissant facteur d’expansion des procédures  de conformité. Elle incite      aussi à coordonner et articuler les différentes normes nationales pour que les écarts entre elles ne mettent pas en risque les opérateurs économiques.

  2. Les organismes internationaux, par leur rayonnement global, ont aussi un rôle essentiel à jouer pour identifier et définir les règles que les acteurs économiques, surtout de dimension internationale, doivent respecter, autant que pour préciser les modalités de réalisation de ces objectifs. Par exemple, le Comité de Bâle, qui ne définit pas de règles contraignantes et ne fait qu’édicter des recommandations[96], contribue à modeler et à influencer les comportements des opérateurs du secteur financier. De la même manière, les recommandations de l’Organisation internationale du travail définissent des principes et des normes en matière de protection des travailleurs qui permettent ensuite aux entreprises de mieux les identifier et de mieux les intégrer dans leurs comportements quotidiens. L’action de l’Organisation internationale de normalisation[97], qui regroupe les organismes nationaux de normalisation dont l’AFNOR[98], contribue aussi à l’édiction de normes partagées par un grand nombre d’acteurs au plan international et européen[99]. En Europe enfin, l’action d’harmonisation et d’unification du droit opérée par l’Union européenne contribue à assurer un respect transnational de certains objectifs mondiaux, spécialement dans les domaines environnemental, financier et social.

  3. Les procédures de conformité permettent ainsi de mettre en œuvre des lignes directrices ou recommandations, afin d’assurer le respect d’objectifs d’intérêt général sur lesquels se développe un consensus international.

  4. Dans un tel contexte, le droit comparé offre des perspectives qu’il ne faut pas sous-estimer. Par sa « fonction critique »[100], il permet d’expliquer et d’interroger la pertinence de nos modes de fonctionnement, ce qui permet, en retour, de mieux coordonner, voire d’harmoniser les règles applicables et d’élever les garanties offertes. L’usage du droit comparé invite ainsi à une réflexion plus large sur l’usage que chaque Etat fait de son droit et dans quelles conditions. Il est particulièrement riche de perspectives dans les domaines du commerce international, du droit bancaire ou du droit de la concurrence[101] compte tenu de la forte internationalisation de ces branches du droit.

  5. La déterritorialisation du droit pose des problèmes qui sont encore loin d’être tous identifiés et donc, a fortiori, résolus. La méthode de la « conformité » est toutefois l’un des éléments de la réponse à des problèmes mondiaux que les Etats ne peuvent plus résoudre seuls. Le positionnement du juge et l’évolution du droit restent cependant à parfaire pour garantir l’effectivité des principes ou des règles en cause.

     La notion de « conformité », tout autant que celle de régulation, ne peut être pensée qu’au travers des défis qu’engendrent la libéralisation et la globalisation de l’économie. Elle est, dans ce cadre, une piste féconde pour tenter de dépasser les cloisonnements nationaux, notamment du droit, au service d’un intérêt général global dont la définition appartient toujours, et c’est heureux, aux citoyens des différents États. Elle responsabilise les acteurs privés dans l’application de la règle, que celle-ci soit contraignante – c’est le « droit dur » classique -, ou qu’elle soit incitative – c’est le droit souple dont la normativité est variable. Elle permet ainsi de prévenir des manquements à des enjeux globaux, qui sont plus ou moins sanctionnés soit par des dispositifs répressifs ou quasi-répressifs, soit, a minima, par des atteintes à la réputation. Les démarches de conformité favorisent donc, dans le monde global qui est le nôtre, l’adhésion active, initialement volontaire mais de plus en plus souvent obligatoire, à des règles ou des bonnes pratiques qui sont indispensables à la prévention d’infractions et à une certaine forme d’équilibre économique, social et environnemental dans un monde chaotique qui reste plus que jamais exposé à des risques systémiques.

Une chose est sûre. La « compliance » existe. C’est, sinon une valeur, du moins une procédure ou une méthode de respect des règles, qui monte en puissance. Elle se développe dans les entreprises, sans que les Etats, au moins en leur qualité de régulateurs, n’en soient tenus à l’écart. Et elle est de plus en plus saisie par le droit et, notamment, le droit public.

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2]M-A. Frison-Roche, « Le droit de la compliance », Recueil Dalloz, n° 32, 26 septembre 2016, p. 1872.

[3]Le terme anglais de « regulation » n’a en effet pas la signification que l’on prête au mot français « régulation » puisqu’il désigne le plus souvent la « réglementation ».

[4] Y. Gaudemet, « La concurrence des modes et des niveaux de régulation. Introduction », RFAP, 2004/1, p. 13.

[5]Adam Smith par exemple croyait aux vertus de la concurrence qui conduit chaque participant au marché à agir, comme guidé par une main invisible, dans le sens des intérêts de la société (Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776). Voir également les écrits de L. Walras selon lequel l’équilibre est atteint dans une économie de concurrence pure (Eléments d’économie politique pure, 1874)

[6]La satisfaction des intérêts de chacun est illustrée dans l’optimum de Pareto (Manuel d’économie politique, 1906).

[7]S. Nicinski, Droit public des affaires, Montchrestien, 2010, 2ème édition, p. 28.

[8]G. Timsit, « La régulation : la notion et le phénomène », RFAP, 2004/1, p. 8.

[9]S. Nicinski, op.cit. note 7, p. 31-32.

[10] M-A. Frison-Roche, « Les nouveaux champs de la régulation », RFAP, 2004/1, p. 55.

[11]M-A. Frison-Roche, op.cit. note 2, p. 1872.

[12]B. du Marais, Droit public de la régulation économique, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004, p. 486.

[13]Par exemple, la Société Générale a été privatisée en juin 1987 et la BNP Paribas en octobre 1993.

[14]Par exemple, l’entreprise « Assurances générales de France » a été privatisée en 1996.

[15]Par exemple, l’entreprise GDF a été privatisée en 2008.

[16]Par exemple, l’entreprise Air France a été privatisée en 2004.

[17]Par exemple, l’entreprise France Télécom a été privatisée en 2004.

[18]A. Geslin, « Le champ de la régulation », RFDA, 2010, p. 731.

[19]A. Geslin, op.cit. note 18, p. 733.

[20]Par exemple, par la Commission nationale de l’informatique et des libertés dans le domaine de la protection des données informatiques.

[21]A. Geslin, op.cit. note 18, p. 731.

[22]Le Comité de Bâle a été créé en 1974 par les gouverneurs des banques centrales du G10. Il est le « principal organisme chargé d’élaborer des normes de portée mondiale aux fins de la réglementation prudentielle bancaire ». « Il a pour mandat de renforcer la réglementation, le contrôle et les pratiques des banques à travers le monde en vue d’améliorer la stabilité financière » (Article 1 de la Charte du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, janvier 2013).

[23]Le Conseil de stabilité financière est un groupement économique international créé lors de la réunion du G20 à Londres en avril 2009. Il succède au forum de stabilité financière. Il a pour mission de promouvoir la stabilité du système financier mondial en coordonnant le développement et la mise en place des principes en matière de régulation et de supervision dans le domaine de la stabilité financière.

[24]La Federal Trade Commission est une agence créée le 26 septembre 1914 par le Federal Trade Commission Act.

[25]A. Geslin, op.cit. note 18, p. 731.

[26]A. Geslin, op.cit. note 18, p. 731.

[27]L’Union internationale des télécommunications n’a cependant pas réussi à faire adopter la révision du règlement des télécommunications internationales face à l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), qui est un organisme américain de droit privé, chargé de la régulation de l’Internet. Voir sur ce point Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat le 4 juillet 2013, p. 102-103.

[28]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat le 4 juillet 2013, p. 91.

[29]M-A. Frison-Roche op.cit. note 2, p. 1872.

[30]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 99.

[31]Par exemple, l’Autorité des marchés financiers est une autorité publique indépendante qui régule le fonctionnement des marchés financiers ; la Commission de régulation de l’énergie, créée lors de l’ouverture à la concurrence du secteur en 2000, est une autorité administrative indépendante chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz ; l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à la préservation de la stabilité du système. Voir sur ce point le Rapport public du Conseil d’Etat de 2001, EDCE n° 52.

[32] Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28.

[33]Voir par exemple le rôle des associations réunissant les conseillers en investissement financier. Ces associations, chargées de la représentation collective et de la défense des droits et intérêts de ses membres, élaborent un code de bonne conduite auxquels sont soumis leurs membres. Le code doit ensuite être approuvé par l’Autorité des marchés financiers (Art. L. 541-4 du code monétaire et financier). Des dispositions similaires existent pour les conseillers en investissements participatifs (Art. L. 547-4 du code monétaire et financier), pour les personnes relevant de la compétence de l’Autorité de contrôle prudentiel (Art. L. 612-29-1). De la même manière, la loi dite « Sapin II » prévoit que les entreprises d’une certaine taille adopte un programme de conformité comprenant un code de conduite, une cartographie des risques, etc. (Art. 17, II, du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, adopté en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 8 novembre 2016).

[34]Par exemple, s’agissant des accords commerciaux multilatéraux qui suscitent des oppositions de certains Etats comme le montrent les exemples du Traité de libre-échange transatlantique (TTIP) avec les Etats-Unis et de l’Accord économique et commercial global (CETA) avec le Canada.

[35]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 87.

[36]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 34.

[37]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 34.

[38]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 10.

[39]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 40.

[40]Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28.

[41]P. Durand-Barthez, « Le principe “appliquer ou expliquer”. Réflexions sur ses fondements et sa mise en œuvre dans le domaine du gouvernement d’entreprise », Cahiers de droit de l’entreprise n° 2, Mars 2016, dossier 11.

[42]Dans sa décision Crédit Foncier de France, le Conseil d’Etat créé la catégorie des directives (CE Sect. 11 décembre 1970, Crédit Foncier de France, Rec. 750). Compte tenu de l’homonymie avec les directives européennes, il a ensuite été décidé de préférer l’expression « lignes directrices ». Voir sur ce point l’étude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 141 et la décision CE, 19 septembre 2014, M. Jousselin, n° 364385.

[43] R. Odent, Contentieux administratif, Tome II, Dalloz 2007, p. 527.

[44]Par exemple, en matière de concurrence, la Commission européenne définit des « orientations dans l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation par des actes comme les lignes directrices (…) » (CJCE, 5 octobre 2000, Allemagne c. Commission, aff. C-288/96). De la même manière, l’Autorité de la concurrence adopte des lignes directrices en matière de contrôle des concentrations ou des « communiqués de procédure » qui exposent la manière dont elle entend utiliser ses pouvoirs. Voir sur ce point l’étude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, op.cit. note 28, p. 140.

[45]  Loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire.

[46]  Articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce tel qu’issu de la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 : « Lorsqu’une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d’entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l’ont été (…) ». En l’espèce, il s’agit des codes établis par l’AFEP et le MEDEF.

[47]Article 17, II, du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, adopté en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 8 novembre 2016.

[48]Article 18 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, adopté en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 8 novembre 2016.

[49]Par exemple, l’Autorité de la concurrence a mis en place un programme de conformité (Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence)

[50]COM (2011) 681, 25 octobre 2011, Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l’UE pour la période 2011-2014.

[51]Norme ISO 26000 : 2010, établie par l’Organisation internationale de normalisation.

[52]CE Sect., 11 décembre 1970, Crédit Foncier de France, n° 78880, Rec. 570.

[53]CE Sect., 4 février 2015, Ministre de l’intérieur c. Cortes Ortiz, n° 383267.

[54]CE Sect., 4 novembre 1977, Dame Si Moussa, n° 97977, Rec p. 417 : le Conseil d’Etat annule pour incompétence, comme présentant un caractère réglementaire, des circulaires du ministre des affaires étrangères sur la durée des fonctions des enseignants à l’étranger.

[55]Voir les conclusions sur CE, 16 février 1977, Sieur Galoziaux, n° 99509, Rec. 920  et les conclusions sur CE Sect., 27 mars 1998, Société d’assurances La Nantaise et l’Angevine réunies, n° 144240, Rec. 109. Voir aussi CEAss., 5 mai 1961, Ville de Lyon, Rec. 294 ; CE, 2 juillet 1982, Conseil national de l’ordre des architectes, n° 16692, Rec. 255 (sol. imp.). En revanche, le cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux est un document-type dépourvu en lui-même de portée juridique dès lors que la référence à ses stipulations n’est pas obligatoire pour les parties au contrat (CE, 30 décembre 2009), Société Aquitaine Bio Teste, n° 319343.

[56]A. Geslin, op.cit. note 18, p. 734.

[57]Article L. 1111-9 du code de la santé publique.

[58]Articles L. 161-37 et R. 161-72 du code de la sécurité sociale.

[59]Voir par exemple CE, 23 décembre 2014, Association lacanienne internationale, n° 362053 portant sur un recours contre une décision de la Haute autorité de santé adoptant une recommandation de bonne pratique sur le traitement de l’autisme. Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur le choix opéré par la Haute autorité de santé.

[60]Voir par exemple l’article L. 541-4 du code monétaire et financier qui prévoit que des associations agréées par l’Autorité des marchés financiers définissent le code de bonne conduite auquel sont soumis les conseillers en investissements qui y adhèrent. Voir aussi CE, 28 juillet 2011, Société Crédit Immobilier de France Ouest et Société Crédit Immobilier de France Développement, n° 328655, sur les codes de conduite élaborés par la Commission bancaire.

[61] Article L. 10 du Livre des procédures fiscales : « Les dispositions contenues dans la Charte des droits et obligations du contribuable vérifié mentionnée au troisième alinéa de l’article L. 47 sont opposables à l’administration ».

[62]CE, 10 novembre 2000, Milhau, n° 204805, RJF 2001 n° 194, concl. Goulard : en cas de méconnaissance par le vérificateur d’une disposition de la charte, il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur ce point, d’apprécier si cette méconnaissance a eu ou non le caractère d’une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties du contribuable. A notamment été reconnu comme ayant le caractère d’une garantie substantielle le fait d’offrir au contribuable la possibilité d’un débat contradictoire avec le vérificateur avant l’envoi d’une demande de justification (CE, 10 janvier 2001, Ministre c/ Loubet, n° 211967-212114, RJF 2001 n° 436, concl. Austry) ou la possibilité d’un recours, non seulement auprès du supérieur hiérarchique, mais aussi de l’interlocuteur départemental (CE, 21 octobre 2015, Société Pierre Simon Automobiles, n° 369803, RJF 2016 n° 49, concl. Escaut). En revanche, a été jugé comme n’ayant pas le caractère d’une irrégularité substantielle la circonstance que le débat contradictoire préalable à l’envoi d’une demande de justification n’ait pas été un débat oral (CE, 5 décembre 2001, Giresse, n° 215649, RJF 2002 n° 263, concl. Maugüé), le fait que l’avis de vérification ne soit pas signé par le vérificateur, contrairement à ce que prévoit la charte (CE, 21 janvier 2008, Morice, n° 284067, RJF 2008 n° 398, concl. Glaser) ou qu’il soit signé, non par le vérificateur, mais par son supérieur hiérarchique, dès lors que l’avis mentionne le nom du vérificateur et que le signataire avait au moins le grade de contrôleur (décision Milhau précitée).

[63]CE, 5 décembre 2005, Fédération nationale UFC Que Choisir, n° 277441 ; CE, 19 mai 2008, Fédération nationale UFC Que Choisir, n° 311197.

[64]CE, 25 novembre 2015, Société Gibmedia, n° 383482 : la requérante demandait l’annulation d’une décision de l’ARCEP attribuant une ressource en numération à un concurrent.

[65]Voir notamment la décision CE, 23 novembre 2011, Fédération française des installateurs électriciens, n° 316596, portant sur la contestation de la décision de la Commission de régulation de l’énergie approuvant le barème d’un gestionnaire de réseau d’électricité pour l’utilisation de réseau. Voir aussi la décision CE, 13 mai 2016, CATHODE, n° 390049, portant sur la délibération de la Commission de régulation de l’énergie qui approuve des règles relatives à la programmation, au mécanisme d’ajustement et au mécanisme de responsable d’énergie.

[66]CE, 7 juillet 1999, Front national, n° 198357.

[67]CE, 14 octobre 1991, Section régionale « Normandie-Mer du Nord » du comité interprofessionnel de conchyliculture, n° 90260, Rec. 777.

[68]Le juge administratif exerce un contrôle approfondi sur la décision de l’ARCEP imposant des modifications des prix de l’offre de référence (CE, 23 avril 2003, France Télécom et CE Sect., 25 février 2005, France Télécom) ; contrôle approfondi sur la définition du périmètre d’un marché pertinent et sur la reconnaissance de l’opérateur exerçant une influence significative (CE, 29 décembre 2006, Société UPC France) ; contrôle approfondi sur les concentrations (CE, 27 juin 2007, Société Métropole Télévision M6, n° 278652)

[69]Dans la lignée de la décision CE Ass., 16 février 2009, Société Atom, n° 274000, Rec. 26, qui ouvre la voie du plein contentieux pour les recours contre les sanctions infligées à un administré, le Conseil d’Etat a jugé que les recours dirigés contre des sanctions des autorités de régulation étaient des recours de plein contentieux. Voir notamment s’agissant des sanctions prononcées par l’Autorité de contrôle prudentiel(CE, 30 janvier 2013, Caisse de crédit municipal de Toulon, n° 347357) ou par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, n° 353856).

[70]Le pouvoir répressif des autorités administratives indépendantes a été reconnu par le Conseil constitutionnel dans sa décision CC, 26 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, n° 89-260 DC, pt. 6.

[71]CE Sect., 17 novembre 2006, Société CNP Assurances, n° 276926. Le juge administratif applique aussi le principe d’applicabilité immédiate de la loi nouvelle plus douce (CE Ass., 4 juillet 2011, Elections régionales d’Ile-de-France, n° 338033 et 338199).

[72]CE Sect., 22 novembre 2000, Société Crédit agricole Indosuez Chevreux, n° 207697.

[73]CE Ass., 16 février 2009, Société ATOM, n° 274000.

[74]Article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »

[75]CE Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434. Au niveau constitutionnel, ce principe résulte de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CC, 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, n° 2006-535 DC, cons. 24).

[76]CE Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434. Le contrôle de l’impartialité peut aussi se faire sur le fondement du principe général du droit d’impartialité applicable aux AAI (CE 14 juin 1991, Association Radio-solidarité, n° 107365). Au niveau constitutionnel, ce principe résulte de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CC, 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social,n° 2006-545 DC, cons. 24).

[77]CE, 27 septembre 1989, SA Chopin et autres, n° 74548 sur une recommandation de la CNIL.

[78]CE Sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n° 233618.

[79]Pour un rappel de cette jurisprudence s’agissant d’une recommandation de la HALDE voir CE, 13 juillet 2007, Société « Editions Tissot », n° 294195. Pour une application, voir CE, 17 novembre 2010, Syndicat français des ostéopathes, n° 332771 qui admet la recevabilité d’un recours contre un rapport du Conseil national de l’ordre des médecins indiquant qu’une pratique serait contraire à la déontologie médicale.

[80]CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 270234, Rec. 395. Voir aussi CE, 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante, n° 334396 : le Conseil d’Etat annule une recommandation de bonne pratique édictée par la Haute autorité de santé, au motif que le groupe de travail chargé de sa rédaction était composé d’experts médicaux « qui entretenaient avec des entreprises pharmaceutiques des liens de nature à caractériser des situations prohibées de conflit d’intérêts ».

[81]Cet état de la jurisprudence ressort des décisions CE, 11 octobre 2012, Société ITM Entreprises et autre, n° 346378 et 346444 et CE, 11 octobre 2012, Société Casino Guichard Perrachon, n° 357193 ainsi que des conclusions du rapporteur public dans ces affaires.

[82]CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International Gmbh, n° 368082 etCE Ass., 21 mars 2016, Société NC Numéricable, n° 390023.

[83]CE, 20 juin 2016, Fédération française des sociétés d’assurance, n° 384297.  Dans une affaire du 10 novembre 2016, le Conseil d’Etat a également admis la recevabilité d’un recours dirigé contre une recommandation contenue dans un courrier du CSA, qui ne présente pas le caractère d’une mise en demeure, invitant les responsables de certains services de télévision à veiller à l’avenir aux modalités de diffusion d’un message de sensibilisation à la trisomie 21.

[84]M-A. Frison-Roche, « Définition du droit de la régulation économique », in M-A. Frison-Roche (dir), Les régulations économiques : légitimité et efficacité, Dalloz et Presses de Sciences Po, 2004, p. 10.

[85]M-A. Frison-Roche, op.cit. note 84, p. 11.

[86]Voir sur ce point le rapport, du 5 octobre 2016, de la mission d’information de l’Assemblée nationale sur l’extraterritorialité de la législation américaine.

[87]Ce critère de rattachement découle notamment de la décision Lotus de la Cour permanente de justice internationale (7 septembre 1927) qui juge qu’un Etat peut exercer, sur son territoire, sa juridiction dans une affaire qui porte sur des faits qui se sont déroulés à l’étranger.

[88]La banque est notamment accusée d’avoir contribué à la crise des subprimes de 2007 et 2008 en vendant, en connaissance de cause ou à tout le moins sans vérification, des produits financiers toxiques adossés à des crédits immobiliers dont les débiteurs se sont révélés insolvables.

[89]Cour suprême des Etats-Unis, 17 avril 2013, Kiobel : la Cour suprême des Etats-Unis s’est reconnue incompétente pour examiner les requêtes présentées par des citoyens nigérians qui accusaient, sur le fondement de l’Alien Tort Statute, une société néerlandaise de complicités de violations graves des droits de l’Homme.

[90]CJUE, 13 mai 2014, Google Spain SL, Google Inc. c/ Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, aff. C-131/12.

[91]CJUE, 6 octobre 2015, Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner, aff. C-362/14.

[92]Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant.

[93]Loi Helms-Burton adoptée le 12 mars 1996, qui renforce l’embargo contre Cuba.

[94]Loi d’Amato-Kennedy adoptée par le Congrès des Etats-Unis le 8 août 1996, qui vise à sanctionner les Etats qui soutiennent le terrorisme international, cherchent à se procurer des armes de destruction massive ou manifestent leur hostilité au processus de paix au Proche-Orient.

[95]Article 21 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, adopté en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 8 novembre 2016.

[96]Voir notamment les articles 1 et 3 de la Charte du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire.

[97]En anglais International Standard Organisation (ISO).

[98]L’AFNOR a notamment pour objectif de défendre les positions françaises dans les instances internationales.

[99]Dès 2002, près de 90% des normes applicables en France étaient d’origine européenne ou internationale.

[100] O. Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », Revue internationale de droit comparé, 53/2, avril-juin 2001, pp. 275-288.

[101]R. Drago, « Droit comparé », in D. Alland et S. Rials (dir), Dictionnaire de la culture juridique, 2003, PUF, p. 456.