Discours

La nature de l’institution du mariage

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat

Intervention de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État lors du colloque du comité de coopération judiciaire France/Irlande/Royaume-Uni organisé les 13 et 14 mai 2011 sur le thème : "la famille, le mariage et l’union maritale".

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Colloque du Comité de coopération judiciaire

France/Irlande/Royaume-Uni

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La famille, le mariage et l’union maritale

Dublin, les 13 et 14 mai 2011

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Première table ronde

La nature de l’institution du mariage

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Introduction par Jean-Marc Sauvé[1]

vice-président du Conseil d’Etat de France

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Le mariage –sujet d’actualité s’il en est dans les îles britanniques !- est à bien des égards un miroir de la société qui l’institue.

Car le mariage a d’abord été, et est encore, une institution sociale. Contrat passé entre deux familles, il fut intimement lié à la citoyenneté de la ville dans la Grèce antique, tout comme il fut réservé aux seuls citoyens de Rome-.  Sacrement de l’Eglise catholique, il unit les époux entre eux et ceux-ci à l’Eglise et, par suite, à la communauté des fidèles. Geste politique, le mariage fut aussi longtemps au cœur des alliances et des guerres en Europe : il conduisit même un roi d’Angleterre sur le trône de France[2] : c’est dire son importance !

En tant qu’institution, le mariage est souvent présenté comme un fondement, voire le fondement élémentaire de l’organisation de la société. En témoigne l’article 41 de la Constitution de l’Irlande, qui fait de la famille la « base nécessaire de l’ordre social » et le mariage le fondement de la famille[3].

Mais le mariage, autant qu’une institution, est aussi l’union de deux personnes. Paul Hervieu, membre de la commission instaurée en 1904 pour la révision du code civil français, proposait d’ailleurs d’inscrire parmi les devoirs des époux, à côté de la fidélité, du secours et de l’assistance… l’amour [4]!

La réforme alors envisagée du code civil n’a pas eu lieu. Mais le mariage n’en a pas moins continué d’évoluer dans une direction qui reflétait en grande partie la proposition faite par Paul Hervieu : d’institution sociale, le mariage n’est-il pas devenu aujourd’hui, avant tout, l’expression d’une relation humaine entre deux personnes et le lieu, pour chacune d’elles et toutes deux ensemble, d’une forme d’accomplissement personnel[5] ?

De fait, le mariage présente aujourd’hui trois caractéristiques qui traduisent une telle évolution :

- il est fondé sur le principe d’égalité (I) ;

- il est l’expression d’une liberté (II) ;

- il relève d’un statut personnel et il est, de ce fait, ouvert aux influences réciproques des cultures et traditions nationales, comme de leurs évolutions (III).

I.       Le principe d’égalité est devenu le fondement du mariage.

Le mariage, tel qu’il s’est construit historiquement et tel que le droit l’organisait et l’exprimait, se présentait à bien des égards comme la traduction d’une certaine conception de l’ordre social, fondée sur une organisation patriarcale, la légitimité exclusive de cette union et une dévolution très hiérarchique et stable des fonctions et droits au sein de la famille. L’article 213 du code civil français de 1804, aux termes duquel « le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari » a sans doute bien exprimé cette conception[6]. Blackstone l’a également soulignée, non sans un certain humour, en écrivant que par le mariage, l’homme et la femme ne forment qu’un seul corps… celui de l’homme[7].

La « révolution tranquille » qu’a connue le mariage au cours des deux derniers siècles et qui reflète l’évolution de la société, a conduit à cet égard à un bouleversement profond. De fait, à tout le moins en France et, sans doute, dans la plupart des Etats occidentaux, c’est aujourd’hui le principe d’égalité qui façonne l’union maritale.

A.- Le principe d’égalité dans le mariage se traduit d’abord par la reconnaissance juridique de l’égalité des droits et des devoirs entre les deux époux. 

1.- Ainsi, en France, la législation sur le mariage, après avoir progressivement reconnu une plus grande liberté aux épouses – comme celle de disposer de leur salaire[8]- et fait disparaître le devoir d’obéissance[9], puis l’idée de « puissance maritale »[10], a définitivement aboli, par deux lois adoptées en 1970 et 1975[11], toute discrimination des droits et devoirs entre les deux époux, en abrogeant notamment toute référence à la notion même de « chef de famille » et en faisant désormais de la notion de « communauté de vie » le fondement juridique de cette union.

2.- Cette reconnaissance de la réciprocité des droits et des devoirs, qui se traduit par le principe de la contribution commune des époux aux charges du mariage[12], a également eu pour corollaire la reconnaissance de leur égal pouvoir de direction sur la famille. L’article 213 du code civil français, dans sa rédaction actuelle, dispose ainsi que : « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir ». L’entente conjugale, la confiance et le respect[13] mutuel entre les époux, mais aussi l’autonomie de chacun d’eux, en un mot leur relation personnelle, sont ainsi devenus, dans le prolongement du principe d’égalité, les véritables éléments constitutifs du mariage.  

B.- Alors que, traditionnellement, seul le mariage avait pour effet de rendre légitime la filiation et de conférer aux enfants les droits qui en découlent, la consécration du principe d’égalité comme fondement du mariage s’est également traduite par la reconnaissance, aujourd’hui quasi-complète, d’une égalité des droits familiaux, hors même de l’institution maritale.

1.- En France, cette évolution a été entamée par une loi du 3 janvier 1972, qui a posé le principe de l’égalité des droits entre les enfants légitimes et les enfants « naturels » (nés hors mariage). Elle a connu un aboutissement, au début des années 2000[14], avec la suppression des discriminations qui frappaient encore les enfants adultérins et la suppression de toute référence, dans le code civil, à la notion même d’enfant légitime et d’enfant naturel[15]. Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont donc aujourd’hui les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leurs père et mère[16].    

2.- La conséquence de cette évolution est qu’il existe aujourd’hui, juridiquement et dans les faits, une distinction de plus en plus prononcée, une sorte de découplage, si l’on ose dire, entre le mariage et la notion de famille et ce, dans toute l’Europe, dès lors que les évolutions françaises en la matière ont été prolongées, voire précédées, par des évolutions intervenues dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Celle-ci avait ainsi jugé, dès son arrêt Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979, que la légitime volonté de protéger la famille traditionnelle ne pouvait conduire à des mesures discriminant la famille naturelle[17].

II.    Le mariage est devenu, aujourd’hui, l’expression d’une liberté individuelle.

Le droit au mariage est, en Europe, un droit fondamental expressément garanti par l’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La liberté de se marier relève, quant à elle, de la liberté individuelle, ainsi que l’a jugé, par exemple, le Conseil constitutionnel français [18]. Il en découle notamment que, si les pouvoirs publics peuvent instaurer des procédures permettant d’annuler les mariages dits « blancs », en particulier ceux conclus entre un ressortissant étranger et un ressortissant national, c’est-à-dire contractés pour des motifs étrangers à l’union maritale, ils ne peuvent mettre en place des procédures préalables de contrôle qui auraient pour effet de restreindre cette liberté[19].

Mais plus encore que la consécration du mariage comme droit ou liberté fondamentale, l’affirmation du mariage comme expression d’une liberté –et, partant, son affaiblissement comme institution sociale- résulte avant tout de la consécration de la liberté des époux de pouvoir divorcer et de l’affirmation croissante d’une liberté ouverte à tous de pouvoir, ou non, se marier. 

A.- La volonté de laisser aux époux a faculté de se séparer trouve certes des origines anciennes – auxquelles les charmes d’Anne Boleyn n’ont pas été étrangers-. Mais la consécration d’une véritable liberté de divorcer est une évolution somme toute assez récente dans la plupart des Etats européens[20]. Elle s’est faite principalement en deux étapes.

1.- La première de ces étapes a été la naissance de ce que l’on pourrait appeler le « divorce-sanction ». La loi dite « Naquet » du 27 juillet 1884 a ainsi rétabli le divorce en France, mais seulement pour trois causes déterminées : l’adultère, les sévices et les injures graves, la condamnation à une peine afflictive et infamante. Je crois savoir que, à bien des égards, la législation irlandaise a été relativement analogue jusqu’en 1996, sous réserve que la séparation ne pouvait en principe conduire qu’à une séparation de fait et non à la dissolution du mariage. En Angleterre, de manière analogue, le Matrimonial causes act de 1857 a certes introduit le divorce judiciaire, mais, là encore, uniquement pour des causes déterminées, telles que l’adultère, la bigamie, l’inceste, la cruauté entre les époux ou la désertion pendant plus de deux ans [21].

2.- La seconde étape de cette évolution est la généralisation de ce que l’on pourrait qualifier de « divorce faillite »[22] ou de « divorce-liberté ». C’est cette seconde étape qui traduit avec évidence l’évolution du mariage d’un statut d’institution sociale à un statut de communauté de vie entre deux individus, fondée essentiellement sur une relation personnelle qui, par définition, peut aussi se distendre. En France, cette seconde étape résulte de la reconnaissance de la faculté de divorce par consentement mutuel par la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce[23]. En Irlande, le divorce a, me semble-t-il, été introduit dans la Constitution à la suite du référendum du 24 novembre 1995[24] et au Royaume-Uni, c’est le Marriage causes act de 1973 qui a introduit comme fondement du divorce la notion de fin irrémédiable de l’union maritale[25]. L’existence d’un règlement européen relatif à l’exécution des décisions en matière matrimoniale, qui vise notamment les jugements de divorce, est à bien des égards l’expression de cette généralisation, en Europe, de la faculté de dissoudre le mariage[26].

B.- Tout autant que la faculté de divorcer, les deux évolutions qui, de la manière la plus claire, font aujourd’hui du mariage  l’expression d’une liberté sont, d’une part, la reconnaissance croissante de l’existence juridique de la famille en dehors du mariage et, d’autre part, l’affirmation de la liberté reconnue à tous de se marier.

1.- La reconnaissance de l’existence juridique de la famille en dehors du mariage découle à la fois de la reconnaissance officielle, dans un nombre accru de pays européens, du concubinage[27] et de la création de contrats civils dont les effets peuvent être proches de ceux du mariage : le pacte civil de solidarité, créé en France par la loi du 15 novembre 1999[28] et le Civil Partnership créé en  2004au Royaume-Uni en témoignent. Et de fait, il existait en 2008 une forme de partenariat civil dans seize Etats membres du Conseil de L’Europe[29]. La conséquence de ces évolutions est la naissance d’un véritable « régime matrimonial » en dehors du mariage[30].

2.- Quant à l’affirmation de la liberté reconnue à tous de se marier, elle s’exprime par l’ouverture du mariage aux couples de même sexe dans un nombre croissant d’Etats européens. A l’heure actuelle, six des quarante-sept Etats membres du Conseil de l’Europe ont ainsi ouvert le mariage aux couples homosexuels[31]. En France, si le mariage a été expressément reconnu comme étant la seule « union d’un homme et d’une femme »[32], la possibilité d’une évolution n’est pas exclue par la Constitution et elle repose sur la volonté du législateur[33].

III.  La troisième caractéristique qui témoigne de l’évolution du mariage est son ouverture aux influences réciproques des cultures nationales, comme de leurs évolutions.

L’institution du mariage –au sens d’une union entre plusieurs personnes formant une famille- a ceci de particulier qu’elle est très largement partagée par la plupart, si ce n’est toutes les communautés humaines, mais que son organisation et les formes juridiques qu’elle revêt n’en restent pas moins l’expression particulière d’une communauté et de traditions nationales ou culturelles. L’atteste d’ailleurs le fait que, à tout le moins en France, mais aussi dans de nombreux Etats européens, le mariage d’un étranger avec un ressortissant national peut être sous certaines conditions, non seulement le fondement d’une admission au séjour ou d’un maintien d’un étranger sur le territoire[34], mais aussi une voie d’accès à la nationalité[35].

1.- Les formes nationales du mariage, pourtant, sont loin d’être hermétiques aux influences des cultures et des traditions nationales les unes sur les autres. Cela tient au fait que, depuis qu’il n’est plus régi par le droit canon, le mariage relève, par principe, en droit international privé, du statut personnel[36]. Il en découle en principe que, y compris en tenant compte des réserves d’ordre public, le mariage contracté dans un Etat produira immédiatement certains de ses effets dans l’ordre juridique interne d’un autre Etat[37]. Ainsi, en France, bien que l’ordre public s’oppose à la conclusion de toute union polygamique, l’épouse d’un étranger polygame présent en France pourra néanmoins se voir accorder un titre de séjour ou un visa à raison de son mariage, à condition, toutefois, que cet étranger ne vive pas en situation de polygamie en France. En clair, il ne pourra vivre en France qu’avec une seule de ses épouses[38]

Il en résulte une perméabilité de l’ordre juridique national, dont un effet peut être, dans certaines hypothèses, une dynamique renforcée d’ouverture de la conception du mariage : en Europe, la question se pose ainsi à l’heure actuelle des effets que peut avoir, dans les Etats qui ne reconnaissent pas le mariage entre personnes du même sexe, l’admission par la législation de plusieurs autres Etats européens de tels mariages. La question se pose d’autant plus, compte tenu de la rédaction de l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, qui dispose expressément que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice ».

2.- La conséquence de cette ouverture du mariage sur l’extérieur et l’existence d’instruments juridiques européens partagés est sans doute aujourd’hui que le mariage ou, plutôt, l’union maritale, n’est plus seulement une institution nationale, mais bien, de plus en plus, une institution européenne partagée. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 8 de la Convention l’atteste, puisqu’elle consacre désormais une définition de la famille ouverte à la reconnaissance de toutes les formes légales d’union. Ainsi qu’elle le juge  de manière constante, « la notion de famille au sens où l'entend cet article ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage »[39].

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En conclusion, l’on peut, je crois, se demander si toutes les évolutions du droit du mariage en Europe depuis plus d’un siècle n’ont pas pour conséquence l’émergence d’une définition européenne de l’union maritale, englobant des formes variées d’union, définition qui pourrait être celle qu’a donnée la Cour européenne des droits de l’homme du Civil Partnership anglais, à savoir : « un engagement public, qui va de pair avec un ensemble de droits et d'obligations d'ordre contractuel. »[40]

 

 [1] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[2] Bien que Henry V d’Angleterre, qui épousa Catherine de Valois, fille de Charles VI, se soit vu reconnaître la qualité d’héritier et de régent du Royaume de France, il décéda avant d’être sacré roi de France. Mais son fils, Henry VI, fut sacré roi de France en 1431. Ses droits furent toutefois révoqués en 1453 en application de la loi salique, dès lors qu’il tenait le royaume de France de sa mère.

[3]Constitution de l’Irlande (Bunreacht na hÉireann) du 1er juillet 1937, article 41, 1: “3° The State, therefore, guarantees to protect the Family in its constitution and authority, as the necessary basis of social order and as indispensable to the welfare of the Nation and the State”. Article 41, 3: “1° The State pledges itself to guard with special care the institution of Marriage, on which the Family is founded, and to protect it against attack.

[4] Voir sur ce point S. Melchior-Bonnet et C. Salles (dir.), Histoire du mariage, Robert Laffont, Paris, octobre 2009, p. 874.

[5] Sur cette analyse, voir notamment K. O’Donovan, Unmarried partners and « traditional marriage in English Law, in Des concubinages, droit interne, droit international, droit comparé, études offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, Paris, 2002, p. 457.

[6] L’obéissance de la femme est alors considérée comme une « suite nécessaire de la société conjugale qui ne pourrait subsister si l’un des époux n’était subordonné à l’autre ». J.-M.-E. Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le code civil, publiés par le vicomte Frédéric Portalis, Joubraire, libraire de la Cour de cassation, Paris, 1844, Motifs du projet de loi, p. 204 : « l’obéissance de la femme est un hommage rendu au pouvoir qui la protèce, et elle est une suite nécessaire de la société conjugale qui ne pourrait subsister si l’un des époux n’était subordonné à l’autre ». de nombreuses références similaires émaillent l’histoire du mariage depuis l’Antiquité : cf Aristote, Politiques, I, 1259 a (« Dans la plupart des régimes politiques, on est tour à tour gouvernant et gouverné… Mais dans le cas du mâle et de la femelle, ce rapport de subordination existe toujours »). cf Isidore de Séville (560/570-636), évêque métropolitain d’Hispalis, Livre des Etymologies, 9, 7, 21 (« Les femmes doivent être placées sous la puissance de leur mari parce que, à cause de la faiblesse de leur esprit, elle sont la plupart du temps dans l’erreur »). cf Paul, Ephésiens, 5, 22-23 et 25 (« Femmes, soyez soumises à vos maris comme au Seigneur … Comme l’Eglise est soumise au Christ, que les femme soient soumises en tout à leurs maris…Maris, aimez vos femmes comme le Christ a aimé l’Eglise »). cf également le principe de primogéniture masculine pour la succession du trône de France, dérivé d’une interprétation de la loi Salique et de la Bible, et traduit par plusieurs adages : « le lis ne tissent ni ne filent », tiré de Mathieu 6-28 (« Considérez comment croissent les lis des champs: ils ne travaillent ni ne filent »).

[7] “By marriage, the husband and wife are one person in law: that is, the very being or legal existence of the woman is suspended during the marriage, or at least is incorporated and consolidated into that of the husband; under whose wing, protection, and cover, she performs every thing;” William Blackstone. Commentaries on the Laws of England. Vol, 1 (1765), pages 442-445.

[8] Reconnue par la loi du 13 juillet 1907, issue d’une proposition de loi déposée par le député Léopold Goirand en 1894.

[9] Loi du 8 février 1938.

[10] Loi du 22 septembre 1942.

[11] Loi  n°70-459 du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale et loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.

[12] Principe introduit dans le droit marital par la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

[13] Le devoir de respect entre les époux a été introduit à l’article 212 du code civil par la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs.

[14] Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral et loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

[15] Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

[16] Article 313 du code civil : « Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux. »

[17] CEDH plén. 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, aff. n°6833/74, notamment § 40 : « La Cour reconnaît qu’il est en soi légitime, voire méritoire de soutenir et encourager la famille traditionnelle. Encore faut-il ne pas recourir à cette fin à des mesures destinées ou aboutissant à léser, comme en l’occurrence, la famille "naturelle"; les membres de la seconde jouissent des garanties de l’article 8 (art. 8) à l’égal de ceux de la première. »

[18] Cons. const. Décision n° 93-325 du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, § 107.

[19] Même décision.

[20] La liberté de divorcer a certes été, lors de la Révolution française, un corollaire immédiat de la consécration du mariage comme contrat civil : elle a été instituée par la loi sur le divorce du 20 septembre 1792, adoptée le même jour que la loi sur les actes d’état civil. Le préambule de cette loi affirmait d’ailleurs clairement le lien entre la reconnaissance du divorce et la liberté individuelle : « L’Assemblée nationale, considérant combien il importe de faire jouir les Français de la faculté du divorce, qui résulte de la liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte ». Pourtant en France, comme dans d’autres Etats européens, la faculté de divorcer n’est véritablement entrée dans le droit du mariage que tardivement : alors que le code civil de 1804 consacrait 83 articles au divorce (mais uniquement fondé sur la faute), ce dernier a été  interdit à la Restauration par la loi du 22 avril 1816.

[21] Voir sur ce point N. Lowe, Law department, University of Cardiff, Réponse à l’étude réalisée par la Commission on European Family Law, intitulée « Grounds for Divorce and Maintenance Between Former Spouses ». 2002.

[22] L’expression est de R. Cusset, « le mariage saisi par le droit, le temps du démariage », in Histoire du mariage, op. cit. ibid. p. 885

[23] Loi 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce. Elle a été prolongée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, qui a créé un cas de divorce pour altération définitive du lien conjugal (après  deux ans de séparation) et a simplifié et rendu plus rapide le divorce par consentement mutuel. A certains égards, cette évolution est sans doute liée à plusieurs propositions qui ont été faites, avant 2004 et en 2007, pour déjudiciariser la procédure de divorce.

[24] Voir sur ce point G. Shannon, Law society of Ireland, Réponse à l’étude réalisée par la Commission on European Family Law, intitulée « Grounds for Divorce and Maintenance Between Former Spouses ». 2002

[25] Matrimonial causes act, 1973, part I section 1:  “a petition for divorce may be presented to the court by either party to a marriage on the ground that the marriage has broken down irretrievably.”

[26] Règlement (CE) no 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Ce règlement fixe, notamment les règles régissant la compétence des juridictions nationales en matière de divorce (c’est l’objet de son article 1er). Le règlement ne se prononce néanmoins pas sur les fondements du divorce et n’a pas pour effet de contraindre un Etat à adopter une législation particulière en matière de divorce : il ne vise qu’à uniformiser la répartition des compétences juridictionnelles.

[27] En France, par exemple, l’article 515-8 du code civil (introduit par la loi du 15 novembre 1999) définit le concubinage comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

[28] Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité. Selon l’article 515-1 du code civil, « Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. ».

[29] Source : CEDH gr. Ch. 29 avril 2008, Burden c/ Royaume-Uni, aff. n° 13378/05.

[30] Le pacte civil de solidarité, par exemple, est un contrat conclu pour une durée indéterminée, qui implique l’existence d’une vie commune entre les partenaires. Cf art 515-4 du code civil : « Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques. Si les partenaires n'en disposent autrement, l'aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives./ Les partenaires sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante… ».

[31] La Belgique, l’Espagne, les Pays-Bas, la Norvège, le Portugal et la Suède

[32] Cass 1ère civ. 13 mars 2007, pourvoi n° 05-16627.

[33] Cons. Const., décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011.

[34] Voir pour l’admission au séjour, l’article L. 313-11 du CESEDA : « Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : … 4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ; »

[35] Voir en ce sens l’article 21-2 du code civil : « L'étranger ou apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de quatre ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration la communauté de vie tant affective que matérielle n'ait pas cessé entre les époux depuis le mariage et que le conjoint français ait conservé sa nationalité. »

[36] Voir sur ce point P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 10ème édition, Paris, 2010, pp. 417 et sq.

[37] C’est le sens de la jurisprudence Hainard de la Cour de cassation du 3 mars 1930 : « les jugements rendus par un tribunal étranger, relativement à l’état et à la capacité des personnes, produisent leurs effets en France indépendamment de toute déclaration d’exequatur sauf les cas où ces jugements doivent donner lieu à des actes d’exécution matérielle sur les biens ou de coercition sur les personnes ». CE 24 novembre 2006, Bellounis, Lebon p. 484 : sous réserve de leur régularité internationale, notamment de leur conformité à la conception française de l’ordre public international et de l’absence de fraude, les jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l’état et à la capacité des personnes produisent leurs effets en France indépendamment de toute déclaration d’exequatur, sauf dans la mesure où ils impliquent des actes d’exécution matérielle sur des biens ou de coercition sur des personnes.

[38] S’agissant de la délivrance des visas, voir CE 16 avril 2010, Dieng, Lebon p. 122 ; voir également Civ 17 février 1982 n°80-17113, bull civ 1 N. 76: l’ordre public ne s’oppose pas à ce qu’un ressortissant français né en Algérie, marié en France avec une française, contracte en Algérie un second mariage avec une épouse de nationalité algérienne.

[39] Par exemple CEDH gr. Ch. 13 juillet 2000 Elsholz c. Allemagne, aff n° 25735/94.

[40] CEDH 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, précité.