Discours

La qualité de la loi

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat

Audition de Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d'État - Groupe de travail Assemblée nationale–Sénat sur la qualité de la loi - En présence de M. Warsmann, président de la commission des lois de l’Assemblée nationale et de M. Hyest, président de la commission des lois du Sénat.

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La qualité de la loi

 

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Groupe de travail Assemblée nationale –Sénat

sur la qualité de la loi

 

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Audition en présence de M. Warsmann, président de la commission des lois de l’Assemblée nationale

et

de M. Hyest, président de la commission des lois du Sénat.

 

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Jeudi 6 mai 2010

 

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Intervention de Jean-Marc SAUVÉ[1]

Vice-président du Conseil d’Etat

 

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            Je suis heureux que le groupe de travail créé conjointement par l’Assemblée nationale et le Sénat m’ait sollicité pour m’exprimer sur ce thème de la qualité de la loi.

 

            Deux raisons à cela :

 

            La première raison est que le Conseil d’Etat est un acteur motivé dans le processus d’amélioration de la qualité de la loi.

 

            Il l’a maintes fois prouvé :

 

-         Il a été et sera encore, si cela s’avère nécessaire, une force de proposition dans le sens de réformes structurelles permettant d‘améliorer la qualité de la loi : les deux rapports qu’il a publiés sur la sécurité juridique en 1991 et 2006 l’attestent ;

 

-         Il est, quotidiennement, un gardien vigilant de la qualité de la législation et de la réglementation : ses formations consultatives y veillent à l’occasion de chaque texte soumis à leur examen et le Conseil d’Etat statuant au contentieux remédie, cette fois sur le terrain de la seule légalité, à certaines imperfections des textes normatifs.

 

La seconde raison est que le Conseil d’Etat n’est plus seulement, aujourd’hui, le conseiller du Gouvernement, mais il est aussi, conformément au dernier alinéa de l’article 39 de la Constitution[2], le conseiller du Parlement. Je suis particulièrement heureux de pouvoir m’acquitter de cette mission, que le Conseil d’Etat a accueillie avec faveur.

 

La politique de qualité de la réglementation a connu un tournant important avec les nouveaux instruments juridiques créés par ou issus de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008.

 

L’on peut penser à cet égard, notamment, au mécanisme prévu par l’article 39 de la Constitution qui permet de ne pas inscrire à l’ordre du jour un projet de loi  qui méconnaîtrait les règles de présentation fixées par la loi organique du 15 avril 2009[3] – c’est-à-dire l’obligation d’accompagner le projet d’une étude d’impact.

 

L’on peut penser également au dernier alinéa de l’article 39 que j’évoquais à l’instant, qui permet désormais aux assemblées de saisir le Conseil d’Etat d’une demande d’avis sur une proposition de loi, mais l’on peut aussi penser à d’autres dispositions, comme l’article 41 de la Constitution, ou encore à l’article 24 de la Constitution, qui confie désormais expressément au Parlement une mission d’évaluation des politiques publiques.

 

L’on peut penser aussi aux dispositions ayant pour objet de réduire le temps de travail du Parlement consacré à la législation, en particulier sur les textes d’origine gouvernementale (article 48 de la Constitution sur le partage de l’ordre du jour).

 

            A l’heure actuelle, compte tenu du faible recul dont nous disposons sur le fonctionnement de ces outils, les indicateurs existants ne permettent pas de dresser un bilan véritablement positif des évolutions récentes en termes de production législative.

 

            S’agissant de l’évolution du volume des lois :

 

            En 2008 et 2009, respectivement 55 et 41 lois ont été votées (si l’on excepte les lois autorisant l’approbation ou la ratification d’accords internationaux), soit autant, par exemple, qu’en 2003 et 2004 (respectivement 56 lois et 40 lois). Le volume des lois non codifiées, de janvier 2009 à janvier 2010, (en signes), s’est accru d’environ 6%, avec une accélération forte de cette production législative nette à partir du début de l’année 2009 (le cap des 16 millions de signes a été dépassé au 1er janvier 2010, alors que ce droit législatif non codifié était inférieur à 14 800 000 signes en octobre 2006). Les mécanismes pouvant avoir pour objet ou pour effet de restreindre le nombre du volume des lois n’a pas encore été à ce stade pleinement opérant.

 

            S’agissant de la stabilité des lois :

 

            Le nombre de modifications apportées aux principaux codes en 2009 reste très élevé : un peu moins que dans les années qui ont précédé (2006-2007) mais le nombre de ces modifications est très supérieur aux années 2003-2004.

            Ainsi le code civil, par exemple, a été modifié 8 fois en 2009 (12 fois en 2007, mais jamais plus de 4 fois entre 2000 et 2004).

            Le code pénal est modifié entre 9 et 12 fois par an depuis 2004.

            Le code de procédure fiscale a été modifié 18 fois en 2009 (et jamais moins de 10 fois par an entre 2004 et 2008).

Le CGCT a été modifié 40 fois en 2009, autant qu’en 2007 et 2005.

 

            Il faut souligner, enfin, pour arriver au bout de cet état des lieux, un problème qui va en s’aggravant : les délais mis à voter les projets de loi font que des dispositions très proches de codes sont modifiées en parallèle dans des sens incompatibles, sans que les ministères –ou le Parlement-, compte tenu de l’extrême spécialisation des travaux préparatoires, n’en soient toujours conscients.

 

            Un exemple récent :

 

lors de l’examen de l’ordonnance procédant à certains aménagements du code rural, l’administration avait introduit une disposition sur les enquêtes publiques, alors que le même point était déjà traité par des dispositions en cours de discussion devant le Parlement dans le projet de loi dit « Grenelle II », ce que les services administratifs avaient perdu de vue.

 

Au-delà de ce constat statistique qui, ainsi que je l’évoquais, reste établi sur la seule année 2009, alors que l’essentiel de réformes issues de la révision constitutionnelle sont effectivement entrées en vigueur à la fin de cette année, je dresserai pourtant, en termes qualitatifs, un constat positif : celui du fonctionnement correct des outils créés par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. J’insisterai plus particulièrement sur ceux dont le Conseil d’Etat est chargé de l’application, à savoir, d’une part, les études d’impact et, d’autre part, l’examen des propositions de loi.

 

J’évoquerai dans un second temps les conditions d’une pleine efficacité des outils destinés à améliorer la qualité de la loi.

 

 

  1. I.                   Les outils créés par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 pour améliorer la qualité de la loi fonctionnement correctement

 

 

J’évoquerai, en premier lieu, les études d’impact et, en second lieu, l’examen pour avis, par le Conseil d’Etat, des propositions de loi.

 

A/ L’obligation de présenter une étude d’impact, à laquelle le Conseil d’Etat veille de manière rigoureuse, a permis d’améliorer la qualité et la sécurité juridiques du travail d’élaboration des lois.

 

            Je tiens à rappeler tout d’abord l’esprit dans lequel le Conseil d’Etat applique les dispositions de la loi organique du 15 avril 2009. Je livrerai ensuite quelques éléments d’appréciation sur les études d’impact, à l’élaboration et au contrôle desquelles, je tiens à le souligner, le service de la législation et de la qualité du droit du Secrétariat général du Gouvernement apporte une contribution déterminante. 

             

1°) Le Conseil d’Etat veille, de manière scrupuleuse, à la pleine mise en œuvre des dispositions relatives aux études d’impact.

 

            Le Conseil d’Etat, qui appelait de se vœux –dans son rapport public de 2006- une loi organique organisant la procédure d’élaboration et de dépôt des projets de loi devant le Parlement, veille scrupuleusement au respect des dispositions de celle du 15 avril 2009 sur les études d’impact.

 

            Le Conseil d’Etat donne toute sa portée au champ d’application de l’obligation :

 

Les dispositions de la loi organique du 15 avril 2009 prévoient des dérogations ou des exceptions à l’obligation d’étude d’impact :

 

-         certains projets sont dispensés d’étude d’impact (projet de loi constitutionnelle, projets de loi de programmation des finances publiques, projets de loi prorogeant l’état de crise, PLF et PLFSS pour la partie de leurs dispositions relevant de leur domaine exclusif ou obligatoire, projets de loi de ratification des ordonnances prises sur le fondement de l’article 38) ;

 

-         d’autres sont soumis à des obligations particulières de présentation (projets de loi autorisant la ratification ou l’approbation des traités, dispositions des PLF et PLFSS relevant du domaine partagé avec la loi ordinaire).

 

L’interprétation que donne le Conseil d’Etat des dispositions qui prévoient ces exceptions et ces dérogations permet de donner sa plus grande portée au dispositif :

 

-         l’appellation d’ « évaluation préalable » pour les LF et les LFR est sans conséquence aucune sur le contenu des documents à présenter et sur leur degré d’exigence (pour la partie des dispositions des LF qui entrent dans le champ d’application des études d’impact) ;

 

-         s’agissant des projets de loi autorisant la ratification ou l’approbation des traités, l’article 11 de la loi organique fixe les règles touchant « au dépôt du projet », sans préciser que les documents requis doivent être présentés dès la saisine du Conseil d’Etat. Ce dernier estime néanmoins qu’il lui appartient, dès ce stade, de s’assurer du caractère complet et suffisant de ces documents ;

 

-         s’agissant des projets de loi ratifiant les ordonnances, le Conseil d’Etat considère que la dispense d’étude d’impact ne s’applique qu’aux dispositions de la loi qui ratifient l’ordonnance. Si cette loi contient des dispositions ayant un autre objet et qu’elles n’ont pas été prises en compte dans l’étude d’impact élaborée à l’occasion du projet de loi d’habilitation, le Conseil d’Etat estime que ces dispositions doivent être accompagnées des documents requis par l’article 8 de la LO[4].

 

 

Le Conseil d’Etat veille à la sincérité et au caractère complet des études d’impact :

 

-         s’agissant de la sincérité : le CE estime que le respect des obligations constitutionnelles s’apprécie  non pas globalement mais pour chaque ensemble inséparable de dispositions  (AG du 15 octobre 2009 : les dispositions autres que de pure ratification contenues dans un projet de loi de ratification doivent faire l’objet d’une étude d’impact – exemple ci-dessus évoqué). Le Conseil d’Etat estime que l’étude d’impact doit être vérifiable  et il considère que, dès lors qu’elle vise à assurer la bonne information du Parlement (CC, décision n° 2009-579 DC du 9 avril 2009, §25), il en résulte une obligation de loyauté, de sincérité et de sérieux ;

 

-         s’agissant du caractère complet de l’étude : le CE veille à ce que le document présentant les objectifs, options et motifs soit plus précis que le simple exposé des motifs et ne se confonde pas avec celui-ci. Il veille de manière générale à l’obligation de précision et à ce que le document prenne parti sur l’articulation avec le droit national et communautaire (en recommandant par exemple, pour les lois de transposition, qu’un tableau permette de contrôler le caractère fidèle et complet de la transposition).

 

Le Conseil d’Etat peut être amené à sanctionner le non-respect par le Gouvernement de ses obligations :

 

Cette sanction peut prendre trois formes :

 

-         en cas d’absence d’étude ou de carence grave : le rejet pur et simple du projet de loi. Ainsi à propos d’un projet de loi de ratification de l’ordonnance relative à certaines installations classées pour la protection de l’environnement (ordonnance n°2009-663 du 11 juin 2009), le Conseil d’Etat a disjoint les dispositions législatives nouvelles, le Gouvernement n’ayant pas présenté d’étude d’impact relative à ces dispositions[5] ;

 

-         en cas d’insuffisance avérée sur un point significatif : le sursis à l’examen au fond en retenant l’avis dans l’attente de la régularisation ;

 

-         en cas d’insuffisance sur des points moins déterminants, une note d’observation conseillant de rectifier l’étude avant le dépôt du projet.

 

2°) Le dispositif des études d’impact permet d’améliorer la sécurité juridique du travail d’élaboration des lois.

 

D’abord, il est important de souligner que ce dispositif n’a pas pour effet, en lui-même, ni de porter atteinte à la séparation des pouvoirs, ni de bloquer indûment les projets législatifs du Gouvernement.

 

En l’état, bien que le dispositif soit en phase de « rodage », les premiers éléments permettent de constater que l’obligation d’accompagner les projets de loi d’une étude d’impact permet d’améliorer la sécurité juridique du travail d’élaboration des lois et de justifier la nécessité de légiférer.

 

Le Conseil d’Etat s’efforce de faire en sorte que l’étude d’impact soit la plus utile possible, en appréciant de manière pragmatique les obligations imposées au Gouvernement, mais avec une finalité : que cette étude soit complète et utile pour le débat parlementaire.  

 

Il estime ainsi que l’étude d’impact n’est pas figée : elle doit être modifiée et complétée après le passage au Conseil d’Etat pour tenir compte des observations qu’il a formulées ou des changements apportés avant le Conseil des ministres.

 

Par exemple, sur le projet de loi portant réforme de la taxe professionnelle, le Conseil d’Etat a estimé qu’en l’absence de tout élément présentant les conséquences financières pour les collectivités territoriales de la réforme de la taxe professionnelle, les différentes options possibles et les mérites de l’une des options prévues par le projet de loi, l’évaluation préalable ne satisfaisait pas  aux obligations imposées par l’article 8 de la LO. Compte tenu des conditions de sa saisine, il a demandé au Gouvernement que le Parlement puisse disposer d’une étude d’impact répondant aux exigences de la loi organique au plus tard le jour du dépôt du projet de loi sur le bureau de l’Assemblée nationale[6].

 

            L’efficacité de l’étude d’impact sur le travail législatif tient surtout à trois éléments :

 

-         elle permet au Gouvernement de réfléchir en amont à l’ensemble des conséquences et implications d’une législation nouvelle ou d’un changement de législation ;

-         elle rend plus aisé le travail juridique – notamment du Conseil d’Etat- sur la loi ;

-         elle permet une information plus complète et plus sincère du Parlement.

 

En ce sens, l’application du dispositif semble être conforme aux objectifs qui avaient présidé à sa création, à savoir « vérifier la pertinence du recours à la législation » et « accroître la cohérence et la simplicité de notre ordonnancement juridique » selon les termes du Président Hyest[7].

 

En revanche, ce dispositif n’a pas à ce jour permis de contenir le flux des textes législatifs nouveaux mais, comme chacun le sait ici, il n’est applicable que depuis 8 mois.

 

            B/ La possibilité de saisir le Conseil d’Etat, pour avis, d’une proposition de loi, permet de compléter le dispositif existant.

 

            Le second dispositif créé par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, que le Conseil d’Etat a pu expérimenter de manière concrète, est celui de l’examen des propositions de loi sur le fondement du dernier alinéa de l’article 39 de la Constitution.

 

            Là encore, il s’agit d’un mécanisme qui fonctionne correctement, dont la mise en place a permis de combler une lacune dans le travail d’élaboration de  la loi.

 

                        1°) Un mécanisme qui fonctionne correctement.

 

            Le Conseil d’Etat a examiné, depuis la mise en place de ce dispositif, deux propositions de loi, dont celle, qui fut la première, de simplification et d’amélioration de la qualité du droit présentée par le président Warsmann.

 

            Il remplit cette nouvelle mission avec la même rigueur et dans le même esprit que l’examen des projets de loi qui lui sont soumis.

 

            Nous avons, il est vrai, en partie adapté nos procédures à cette nouvelle compétence. En particulier, si, avec l’accord de l’auteur de la proposition, des experts de l’administration peuvent être invités aux séances de travail avec les rapporteurs, nous avons exclu la participation de commissaires du gouvernement aux travaux du Conseil d’Etat.

 

Par ailleurs, l’avis que nous émettons ne consiste pas en la rédaction d’un nouveau texte, à la différence de ceux rendus lors de l’examen des projets de loi, mais en un certain nombre d’observations juridiques complétées, sur certains points, par des suggestions de rédaction.

 

Cette différence se justifie par le moment auquel intervient l’avis du Conseil d’Etat dans le processus législatif : lorsqu’il s’agit de projets de loi, le conseil des ministres n’a pas encore délibéré et le Conseil d’Etat intervient au moment de la confection du projet. En revanche, lorsqu’il s’agit d’une proposition de loi, le Conseil d’Etat intervient alors que la proposition de loi a été déposée et a donc une rédaction « cristallisée » ce qui, selon l’interprétation de l’Assemblée générale, ne nous autorise pas à réécrire le texte. 

 

Mises à part ces différences de forme, l’examen que nous avons fait jusqu’à présent des propositions de loi démontre, je le crois, la résolution du Conseil d’Etat à accomplir cette mission de manière tout aussi complète qu’en ce qui concerne les projets de loi : en particulier, il s’efforce, en partant de l’intention de l’auteur du texte, de contribuer à la traduction juridique la plus appropriée de cette intention.

 

2°) Un dispositif qui permet de combler un vide dans le travail législatif.

 

            Le dispositif permettant de saisir ses formations consultatives d’une proposition de loi comble une lacune dans le processus d’élaboration de la loi dans le sens, là encore, d’une plus grande sécurité juridique du travail législatif.

 

            L’objectif de qualité de la législation milite en effet pour que les textes soumis au débat parlementaire, si ce n’est tous, du moins les plus importants, puissent faire l’objet d’un avis du Conseil d’Etat.

 

            Ainsi que je l’ai rappelé devant la commission des lois de l’Assemblée nationale lors de mon audition sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, le dispositif qui figure désormais à l’article 39 de la Constitution permet de faire l’économie de deux méthodes de travail également insatisfaisantes :

 

-         la première consiste dans la reprise par le Gouvernement, sous forme de demande d’avis au Conseil d’Etat, des principales questions que pose une proposition de loi ;

 

-         la seconde consiste à présenter sous forme de proposition de loi ce qui est en réalité un projet de loi, afin d’éviter un avis du Conseil d’Etat dont on redouterait qu’il ne soit pas favorable.

 

Ce nouveau dispositif était donc nécessaire – d’autant plus que les assemblées parlementaires disposent d’une plus grande latitude dans la fixation de leur ordre du jour. 

 

Pour permettre au Parlement d’exercer pleinement les nouveaux pouvoirs qui sont les siens dans le respect de l’objectif de qualité de la loi qui est partagé par tous, la saisine du Conseil d’Etat sur des propositions de loi gagnerait à être développée : ainsi seraient renforcés les moyens dont dispose le Parlement conformément au vœu exprimé récemment par un président de groupe dans la revue Commentaire.

 

 

  1. II.                Les conditions d’une pleine efficacité des nouveaux outils au service de la qualité de la loi.

 

Les outils mis en place par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 ou qui en procèdent ont permis de mettre en place le cadre juridique nécessaire à un véritable progrès dans le domaine de la qualité de la loi.

 

Pour que ce progrès soit effectif, néanmoins, il convient, d’une part, que l’ensemble des outils qui sont destinés à l’amélioration de la qualité de la loi soient utilisés.

Leur mise en œuvre doit, par ailleurs, s’accompagner d’un véritable changement des pratiques.

 

A/ L’ensemble des outils destinés à l’amélioration de la qualité de la loi doivent être utilisés.

 

Améliorer la qualité de la loi, c’est redonner à la loi toute sa signification et sa valeur, toute son autorité.

 

Pour cela, les instruments destinés à prévenir que des dispositions non normatives ne figurent dans la loi doivent être pleinement utilisés.

Il faut également redonner toute sa portée à la répartition des compétences organisée par les articles 34 et 37 de la Constitution.

Il faut, enfin, utiliser pleinement les instruments existants, qui permettent de renforcer l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi.

 

1°) Utiliser pleinement les outils qui permettent de ne pas faire figurer dans les lois des dispositions sans portée normative.

 

Le Conseil constitutionnel l’a rappelé dans ses décisions du 29 juillet 2004 (n°2004-500 DC loi organique relative à l'autonomie financière des collectivités territoriales) et du 21 avril 2005 (n°2005-512 DC, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école) : d’une part, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ; d’autre part, le principe de clarté de la loi et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire.

 

Prenant acte, notamment, de cette orientation, le Constituant a donné au Parlement de nouveaux instruments, permettant de concilier très clairement, « le droit d’expression des parlementaires et la protection de la loi »  pour reprendre les termes du rapport du président Warsmann[8] sur le projet de loi organique (du 15 avril 2009), en distinguant désormais les lois ayant un contenu normatif des actes, votés par le Parlement, qui sont la manifestation de cette libre expression :

 

-         les lois de programme, dont le champ était limité aux « objectifs de l'action économique et sociale de l'Etat », sont désormais appelées « lois de programmation » et peuvent porter sur l’ensemble des « objectifs de l’action de l’Etat » ( « Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État ») ;

 

-         les résolutions, que le Parlement peut désormais voter dans les conditions prévues par l’article 34-1 de la Constitution.

 

La Constitution a ainsi mis en place de manière délibérée des « structures de cantonnement » des dispositions non normatives.

 

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer dès 2008[9] sur la question des lois de programme et de programmation, puisqu’il a eu l’occasion d’examiner les deux derniers projets de loi « de programme » au sens de l’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution, dans sa rédaction antérieure à la révision constitutionnelle du 27 juillet 2008 (le projet de loi relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l’environnement  et la loi relative à l’outre-mer) mais aussi les deux premiers projets de loi « de programmation » au sens des nouvelles dispositions de l’article 34 issu de cette révision (la loi de programmation des finances publiques et la loi de programmation militaire).

 

Il a ainsi rappelé très fermement rappelé, dans son avis répondant aux questions du Premier ministre relatives à l’élaboration du projet de loi de programmation des finances publiques pour la période 2009-2011[10], que le principe, dégagé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, selon lequel les énoncés non normatifs ne sauraient faire l’objet d’un vote au Parlement, sauf exception prévue par la Constitution elle-même, interdit de recourir à une loi ordinaire pour définir les orientations contenues dans la programmation. Seuls, en principe, les lois de programme, les lois de plan ainsi que les rapports annexés aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale sont susceptibles d’échapper à la prohibition des énoncés non normatifs.

 

Le Conseil d’Etat a admis, en revanche, que les lois de programme et les lois de programmation puissent comporter à la fois des dispositions non normatives et des dispositions normatives mais que, dans tous les cas, afin que soient respectés les principes de lisibilité et d’intelligibilité de la loi, ces deux catégories de dispositions devraient faire l’objet, d’une part, d’une présentation clairement et immédiatement identifiable, et d’autre part, d’articles, de chapitres ou de titres distincts.

 

2°) Redonner tout son sens à la répartition des compétences prévue par les articles 34 et 37 de la Constitution.

 

            Le rapport du Conseil d’Etat de 2006, notamment, l’a très clairement mis en évidence :

 

« La volonté de tout inscrire dans la loi, outre qu’elle n’est pas conforme à la Constitution, conduit in fine à un résultat inverse de celui qui était recherché : la surcharge du Parlement, puis sa dépossession »[11].

 

            Le Conseil constitutionnel, lui aussi, depuis sa décision du 21 avril 2005 (précitée), a souhaité permettre une régression de la pratique consistant en une méconnaissance persistante de la répartition prescrite par les articles 34 et 37 de la Constitution, au détriment du pouvoir réglementaire, sans aller toutefois jusqu’à la censure de dispositions réglementaires incompétemment prises par le législateur. 

 

            Il est vrai que, dans certains cas, la présence de dispositions réglementaires dans une loi peut s’expliquer, voire se justifier, soit que la détermination du caractère réglementaire d’une disposition soit délicate, soit que les dispositions réglementaires soient regardées comme indivisibles du reste de l’article.

 

            Pourtant, de manière générale, la lettre de l’article 34 donne, sinon la réponse, du moins une intuition de ce que doit être la réponse à la question de savoir si une disposition relève ou non du domaine de la loi.

 

            Quelques exemples permettent d’en saisir la portée.

 

            En matière de rémunération des fonctionnaires, relèvent des garanties fondamentales des fonctionnaires au sens de l’article 34 de la Constitution le principe de la rémunération. En revanche, les modalités d’établissement des traitements et le principe de l’attribution des indemnités relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire.

 

Le Conseil  d’Etat, a ainsi procédé, en 2009, à la disjonction d’une disposition qui introduisait dans le code de la défense un article prévoyant que les militaires de la gendarmerie bénéficieraient d’un classement indiciaire spécifique, complété éventuellement de conditions particulières en matière de régime indemnitaire.

 

En matière de défense nationale, l’examen du projet de loi portant dispositions relatives à la gendarmerie et du projet de loi de programmation militaire a permis au Conseil d’Etat de préciser les conditions d’application de l’article 34.

Le projet de loi de programmation militaire procédant à une redéfinition de l’organisation gouvernementale, le Conseil d’Etat a estimé que touchent aux principes fondamentaux de l’organisation générale de la défense nationale au sens de l’article 34 de la Constitution et, par suite, relèvent de la loi :

- la définition de la politique de défense ainsi que la définition de la stratégie de sécurité nationale ;

- la détermination des responsabilités des ministres chargés de la préparation et de la mise en œuvre de la politique de défense et des éléments de la stratégie de sécurité nationale ;

 

- la détermination des compétences du Conseil de défense et de sécurité nationale et du Premier ministre en ce qui concerne la réponse aux crises majeures résultant d’agressions armées ou d’attentats ;

- le rôle dévolu au Conseil de défense et de sécurité nationale dans le domaine du renseignement tant extérieur qu’intérieur.

En revanche, selon l’Assemblée générale, touche à l’organisation de la défense mais n’affecte pas les principes fondamentaux de la défense, la règle selon laquelle le ministre de la défense est chargé de la prospective de défense, de l’anticipation et du suivi des crises intéressant la défense, de la politique industrielle et de recherche et de la politique sociale propres au secteur de la défense. Ces différents énoncés, qui constituent la déclinaison, dans des domaines particuliers, des responsabilités du ministre de la défense, relèvent du pouvoir réglementaire.

Enfin, quoique relevant de la stratégie de sécurité nationale, les dispositions régissant les compétences des ministres chargés de la santé et de l’environnement en matière de prévention et de protection contre les catastrophes naturelles et les risques sanitaires, c'est-à-dire contre des risques ne résultant pas d’agressions, ne se rattachent pas à la défense et ne sont pas davantage indissociables de celle-ci. Il appartient, par suite, au seul pouvoir réglementaire de fixer les règles dans ce domaine.

 

            A propos de l’examen du projet de  loi  rénovation dialogue social dans la fonction publique.

Le Conseil d’Etat a été conduit à disjoindre du projet un certain nombre de dispositions ne relevant pas du domaine de la loi.

Ont ainsi été écartées, par exemple :

- les dispositions fixant le mode de scrutin applicable aux élections professionnelles ;

 - les dispositions prévoyant l’information des comités techniques sur les incidences sur la gestion des emplois des principales décisions à caractère budgétaire ;

- une disposition prévoyant la possibilité d’associer des personnalités qualifiées aux travaux du Conseil supérieur de la fonction publique.

Il convient de souligner que les disjonctions opérées par le Conseil d’Etat sur le double terrain du caractère non normatif ou du caractère réglementaire des dispositions critiquées ne sont pas toujours suivies par le Gouvernement : l’analyse juridique du Conseil d’Etat peut être tenue en échec par la sensibilité ou l’importance politique de telle ou telle déclaration de principe ou disposition réglementaire.

Le travail du Conseil d’Etat sur ce plan pourrait donc être utilement relayé par la mise en œuvre des nouvelles dispositions de l’article 41 de la Constitution, qui à ce stade ne paraissent pas avoir été utilisées.

 

3°) Utiliser pleinement les outils qui permettent de renforcer l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi.

 

            A côté des outils que je viens de mentionner, destinés à prévenir que des dispositions non normatives figurent dans les lois et à redonner toute sa portée aux articles 34 et 37 de la Constitution, existent un certain nombre d’instruments destinés à l’amélioration de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi qu’il est important d’utiliser complètement.

 

            J’en mentionnerai trois plus particulièrement.

 

La codification, tout d’abord, dont l’utilité est évidente : elle permet de remettre en ordre des législations qui ne respectent pas la hiérarchie des normes (entre L et R) et qui ont perdu unité et cohérence.

            L’entrée en vigueur simultanée, le 1er mai 2008, des parties législatives et réglementaires du nouveau code du travail doit ainsi être saluée.

            Les travaux actuels de refonte de certains codes et de création de nouveaux codes doivent être poursuivis :

-         ainsi la refonte, en cours, du code de la consommation[12], celle du code électoral ou du code de l’expropriation ;

-         la création, en cours, du code des voies civiles d’exécution (dont les livres I et II ont été approuvés par la commission supérieure de codification le 24 juin 2008) et celle du code de la sécurité intérieure ;

-         la codification de la partie réglementaire du code de l’éducation, du code de la défense et du code général de la propriété des personnes publiques.  

 

L’ordonnance portant révision partielle du code rural vient également d’être soumise pour avis au Conseil d’Etat et sont également pendants devant les formations administratives le code des transports, qui est une novation puisque l’on regroupe dans un seul code tous les moyens de transport, et le code des mines et de l’énergie.

 

Je tiens à rappeler, ensuite, l’intérêt d’outils de travail comme le guide de légistique ou de références communes, comme par exemple sur le partage du pouvoir réglementaire d’application des lois entre les décrets simples et ceux en Conseil d’Etat.

 

            Je souhaite rappeler, enfin, l’intérêt d’une meilleure accessibilité du droit. Le nouveau site Légifrance est, à cet égard, un outil utile et pertinent.

 

            B/ La mise en œuvre des nouveaux outils destinés à l’amélioration de la qualité de la loi doit s’accompagner d’une évolution des pratiques.

 

            Quelles que soient les avancées, pourtant importantes, sur les outils juridiques nécessaires à l’amélioration de la qualité de la loi, la pleine efficacité de ces outils ne pourra résulter que d’une évolution des pratiques dans l’élaboration de la loi.

 

            Trois orientations paraissent à cet égard particulièrement importantes :

-         redonner à la décision politique tout son sens ;

-         améliorer encore, le plus en amont possible, le travail de préparation des lois ;

-         rapprocher, dans le respect de leurs compétences propres, les différents services et institutions chargés de la qualité de la réglementation.

 

                        1°) Redonner tout son sens à la décision politique.

 

            Le rapport du Conseil d’Etat de 2006 le soulignait :

 

« La pertinence d’une réforme implique qu’une réflexion soit menée », que ce soit sur la nécessité d’une nouvelle législation, au regard de l’objectif recherché et des autres actions publiques, mais aussi sur l’impact potentiel de la législation.

 

            Certes, l’obligation de recourir aux études d’impact a amélioré la situation et contraint sans doute un peu plus à une telle réflexion.

 

            Pourtant, hormis les hypothèses dans lesquelles cela est parfaitement justifié, l’urgence dans laquelle sont élaborées nombre des législations adoptées s’oppose encore, à l’heure actuelle, à ce que ces nouveaux instruments prennent leur pleine mesure.

 

            S’il est vrai qu’en 2009 le nombre de commissions permanentes réunies à la demande du Gouvernement a diminué (7 fois en 2009 contre 11 en 2008), de même que le nombre de textes examinés (huit en 2009 contre 12 en 2008), ce rythme reste très supérieur à la normale.

 

            Dans bien des cas, le Conseil d’Etat est saisi de textes en urgence de manière injustifiée, lorsque l’importance et la complexité de la réforme envisagée nécessitent un examen approfondi ou lorsque l’urgence déclarée est démentie ultérieurement par le calendrier parlementaire.

 

            Ainsi sur le projet de loi de finances pour 2010, la section des finances n’a disposé que de 72 heures entre l’ultime saisine et l’examen du texte, et l’assemblée générale a examiné une semaine après cette saisine des dispositions essentielles du projet telles celles relatives à la taxe carbone.

 

De tels délais ne permettent pas, à l’évidence, d’effectuer les recherches et les vérifications approfondies qu’exigent des réformes d’une telle ampleur.        

 

            2°) Améliorer, le plus en amont possible, le travail d’élaboration des lois.

 

            Si la loi organique ne permet pas d’imposer au Gouvernement que l’étude d’impact soit rédigée dès le début de l’élaboration du projet de loi, ainsi qu’en a jugé le Conseil constitutionnel  par sa décision du 9 avril 2009, en pratique, la réalisation tardive de l’étude d’impact, après les arbitrages voire après la rédaction du projet, est profondément regrettable en termes de méthode : elle dénature même l’objet de la réforme.

 

L’étude d’impact est, fondamentalement, un outil d’amélioration de la qualité des textes normatifs. C’est une démarche qui ne trouve sa pleine utilité que si elle est engagée sérieusement dès le début de la réflexion, lorsque différentes options sont encore ouvertes, et qu’elle ne constitue pas une forme de validation ex post des choix effectués et des rédactions retenues par le Gouvernement.

 

Sur ce point, il est essentiel de convaincre l’ensemble des administrations – et le pouvoir politique- du caractère essentiel de cette démarche.

 

Par ailleurs, de manière encore beaucoup trop fréquente, les directions des affaires juridiques des ministères ne sont pas associées assez en amont au processus de rédaction des textes de loi, leur intervention n’étant sollicitée qu’à un stade ultérieur ou en cas de difficultés imprévues ou tardivement découvertes.

 

Leur association pourrait pourtant permettre, à bien des égards, d’améliorer le travail d’élaboration de la loi dès le début de la rédaction des textes.

 

 

 

 

3°) Rapprocher, dans le respect de leurs compétences propres, les différents institutions et services chargés de la qualité de la réglementation.

 

Plusieurs institutions travaillent sur le thème de la qualité de la loi : le Gouvernement bien sûr – l’on peut penser en particulier au service de la législation et de la qualité du droit du SGG mais aussi aux directions juridiques des ministères -, le Conseil d’Etat (dans ses formations administratives) et le Parlement.

 

Nous nous sommes longtemps ignorés, alors que nous nous consacrons les uns et les autres aux mêmes enjeux.

 

Cette situation a déjà substantiellement évolué

 

La commission supérieure de codification, qui rassemble des parlementaires, des membres du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation, des représentants du ministère de la justice et des professeurs l’atteste, tout comme la composition de groupes techniques, -le groupe Labetoulle sur le partage entre décrets simples et décrets en Conseil d’Etat par exemple-.

 

Le guide de légistique est un autre exemple de cette évolution : si ce guide est une « coproduction » SGG-CE, il a été depuis le début élaboré en étroite concertation avec les services des assemblées parlementaires, qui ont été consultés sur les deux premières éditions et le seront sur la troisième. L’ambition, pour la 3ème édition, est même d’aller un peu plus loin et d’aboutir à une rédaction commune ou au moins à une validation de certaines fiches par les services des assemblées, notamment celle relative à la procédure parlementaire (224), qu’il a été décidé de compléter en annexe par des conseils pratiques pour la rédaction et le dépôt des amendements.

 

Il serait utile d’aller encore vers un resserrement des échanges informels ou formels entre ces services sur le thème de la qualité de la loi.

 

Les échanges de personnes existent : des administrateurs des assemblées parlementaires sont déjà régulièrement accueillis au Conseil d’Etat. Ils peuvent être renforcés et intensifiés, notamment par l’accueil temporaire de parlementaires ou de fonctionnaires des assemblées dans les formations administratives du Conseil d’Etat par exemple.

 

Des échanges périodiques pourraient aussi être organisés sur des enjeux communs de qualité de la loi, entre le Gouvernement (SGG), le Conseil d’Etat et les Assemblées, par exemple sur le sujets des études d’impact (quelle est la doctrine des différentes « parties prenantes » ?), sur la rédaction de dispositions génériques (abrogation et modification), ou encore sur l’application outre-mer du droit.

 

Il serait même possible d’envisager l’organisation de « conférences » ou  d’« assises de la qualité du droit » pour rendre compte face au public, à la presse et à la doctrine des travaux accomplis et des perspectives d’amélioration.

 

Je rappelle, enfin, que le travail de « veille » sur le droit de l’Union européenne que le Conseil d’Etat exerce à destination du Gouvernement, qui lui permet d’examiner en amont des projets de directive ou de règlement et d’envisager les conséquences que pourrait avoir leur transposition ou leur application en droit interne, pourrait également être mis à la disposition des autres institutions qui sont en charge de la qualité de la loi. Là encore, il s’agit d’un enjeu commun face auquel nous ne devrions pas, entre institutions et services chargés de la qualité de la réglementation, rester trop dispersés et cloisonnés. La séparation des pouvoirs, principe constitutionnel cardinal, ne doit pas faire obstacle à des échanges plus ou moins formalisés.

 

Conclusion

 

            Les moyens juridiques d’améliorer la qualité de la loi existent et, en l’état, ils apparaissent suffisants pour permettre de restaurer toute l’autorité de la loi.

 

            Ils doivent désormais se doubler d’une véritable évolution dans les pratiques : cela relève de la responsabilité de l’ensemble des acteurs du travail législatif. Le Gouvernement en premier chef, mais aussi le Conseil d’Etat et, bien sûr, le Parlement. Leur motivation est réelle et j’ai confiance dans leur capacité à relever concrètement, avec les nouveaux outils disponibles, le défi de la qualité de la loi. 

 

 

 

 

[1] Document préparé en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’Etat.

[2] Constitution, article 39, cinquième alinéa : « Dans les conditions prévues par la loi, le président d'une assemblée peut soumettre pour avis au Conseil d'État, avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par l'un des membres de cette assemblée, sauf si ce dernier s'y oppose ».

[3]Loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution

 

[4] Conseil d’Etat, rapport public 2010, p. 98.

[5] Rapport public 2010, p. 98.

[6] Rapport public 2010, p. 99.

[7] J.-J. Hyest, Sénat, rapport fait au nom de la commission des lois sur  le projet de loi organique, adopté par l’Assemblée nationale, relatif à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, Annexe au procès-verbal de la séance du 4 février 2009, p. 16.

 

 

[8] Rapport enregistré le 7 janvier 2009, n° 1375, p. 32.

[9] Rapport public de 2009, pp. 69 et sq.

[10] Idem pp. 298 et sq.

[11] Rapport public de 2006, p. 315.

[12] Dont le principe a été décidé par l’article 35 de la loi no 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs.