Discours

Le droit de la régulation économique

Par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État

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Colloque organisé par l’Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne (ACA-Europe)

Le droit de la régulation économique

Ouverture du colloque par Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

Mesdames et Messieurs les présidents des Conseils d’Etats et des cours suprêmes administratives,

Je suis heureux d’ouvrir ce colloque que l’ACA-Europe consacre au droit de la régulation économique. Vous vous êtes activement engagés dans sa préparation, comme le montrent vos réponses au questionnaire envoyé et votre présence aujourd’hui. Ce colloque qui vient avec l’assemblée générale de demain clôturer la présidence française de l’association, marquera peut-être un jalon nouveau dans une réflexion commune sur les modalités d’organisation – c’est l’objet de la première table ronde - et sur le contrôle juridictionnel des activités de régulation – ce point sera traité dans la seconde table ronde.

A l’échelle de l’Union européenne, la régulation économique apparaît comme la réponse adaptée aux imperfections et à l’obsolescence d’un double modèle de rationalité : d’une part, le modèle néo-libéral de l’ homo oeconomicus agissant au sein d’un marché parfaitement concurrentiel et auto-régulé et, d’autre part, le modèle néo-wébérien d’un appareil étatique ou bureaucratique hiérarchisé et regardé comme rationnel, omniscient et omnipotent. C’est donc à rebours de ces formes soit « spontanées »[2], soit « imposées »[3] de normativité que s’est développé un « État régulateur »[4], parfois qualifié d’ « État post-moderne »[5] (I), et que s’est, par suite, transformé l’office des juges chargés d’en contrôler les décisions (II).

I. Le développement d’un droit de la régulation économique souligne la transformation profonde des finalités de l’action publique (A) ainsi qu’une mutation de son organisation (B).

A. Ce droit de la régulation s’est développé sous l’influence de facteurs à la fois endogènes et exogènes.

D’une part, la remise en cause de l’efficacité économique[6] et même la perte delégitimité d’un interventionnisme étatique tous azimuts ont rendu nécessaires de nouvelles formes d’action publique mieux informées, plus souples et plus concertées. A un État interventionniste, s’est substitué un État stratège et pilote, soucieux de faire participer les citoyens à l’élaboration des décisions administratives[7], sans pour autant se déposséder de ses compétences et de ses prérogatives. Ce faisant, sont apparus de nouveaux instruments juridiques relevant  du « droit souple » - ou soft law -, en complément des traditionnelles règles et polices administratives. A un droit unilatéral et impératif, a succédé un droit plus concerté et participatif.

D’autre part, l’intensification des échanges entre les Etats de l’Union européenne a été soutenue et structurée grâce à l’affirmation d’un droit commun de la concurrence et de la régulation économique. Dans ce contexte, les entraves injustifiées aux grandes libertés de circulation ont été supprimées et il a été parallèlement décidé d’organiser et de superviser les flux de marchandises, de services et, comme l’a démontré la récente crise financière, de capitaux.  En particulier, l’ouverture à la concurrence de secteurs entiers de l’économie, comme les transports, la poste, l’énergie ou les communications électroniques s’est faite de manière encadrée et ordonnée. La réalisation du marché intérieur repose bien sur  une combinaison de la concurrence et de la régulation.

B. L’État régulateur se caractérise dès lors par l’invention (1) et le perfectionnement (2) de nouvelles formes d’organisation.

Pour satisfaire aux exigences contemporaines d’impartialité, d’efficacité et de proximité, ont été créées des autorités administratives bénéficiant de garanties renforcées d’indépendance par rapport aux gouvernements nationaux et associant à l’exercice de leurs missions, dans le respect de principes déontologiques[8], les professionnels du secteur qu’elles régulent. Ces autorités administratives indépendantes, apparues d’abord dans les pays anglo-saxons[9], se sont développées en Europe selon des modalités diverses. La palette de leurs pouvoirs est le plus souvent large[10] – elle va des fonctions de conseil et de recommandation, à l’édiction de sanctions, en passant par l’octroi d’autorisations et l’élaboration d’une réglementation[11] sectorielle – et leurs domaines de compétence sont variables[12], selon qu’elles ont une mission transversale ou qu’elles sont, au contraire, spécialisées dans certains domaines, comme, par exemple, dans celui des télécommunications, de l’énergie, de l’audiovisuel, des transports ou des échanges postaux.

Cette nouvelle forme d’organisation, pour efficace et légitime qu’elle soit, a cependant dû s’adapter à deux types de contraintes. D’une part, l’exercice des pouvoirs de sanction de ces autorités indépendantes a été encadré de manière à assurer le plus strict et intangible respect du principe d’impartialité, dans ses composantes objective et subjective[13]. D’autre part, la multiplication de ces autorités a pu faire courir le risque d’une action publique mal coordonnée, trop éclatée et excessivement complexe. Ce risque de perte d’efficacité, pouvant entraîner une inversion totale des effets attendus, a été conjuré par un effort de rationalisation[14] et d’ « inter-régulation »[15] : à cet égard, ont été entreprises des opérations de regroupement, de fusion ou, en tout cas, de mutualisation des moyens et de coopération renforcée entre les autorités de régulation.

II. La rénovation des structures étatiques dans le contexte de la régulation a été consolidée et sécurisée grâce à des contrôles juridictionnels approfondis (A) et elle s’est accompagnée d’une transformation de l’office des juges de l’administration (B).

A. S’il n’existe pas une organisation judiciaire unique en Europe[16] pour contester les décisions de régulation économique, le juge administratif occupe toutefois une place centrale. Dans ce domaine[17], ses interventions s’effectuent à trois niveaux.

D’une part, les règles générales de fonctionnement d’une activité concurrentielle peuvent être attaquées devant lui, lorsqu’elles revêtent un caractère réglementaire. Ce sont, par exemple, des décisions ayant pour objet de fixer les tarifs d’utilisation d’un réseau de distribution d’électricité[18] ou de gaz[19], ou encore les modalités de fixation d’un prix réglementé[20].

D’autre part, les décisions relatives aux opérations de restructuration d’un marché concurrentiel peuvent être contestées devant le juge : c’est le cas, par exemple, des décisions agréant une opération d’acquisition[21] ou une modification des conditions d’exploitation d’une ressource[22], ou encore des décisions autorisant l’exploitation d’un service[23] ou d’une opération de concentration[24]. Le juge contrôle en particulier l’usage adapté, nécessaire et proportionné de pouvoirs d'interdiction ou d'injonction[25].

Enfin, les règles de fonctionnement interne des autorités de régulation et les sanctions qu’elles prononcent peuvent faire l’objet d’un recours. Le juge de l’administration veille à ce que ces règles soient conformes aux exigences du procès équitable consacrées par l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme[26], par exemple lorsqu’est prévu un pouvoir d’autosaisine[27] ou lorsque des pouvoirs d’enquête sont exercés[28]. Dès lors qu’une sanction individuelle est prononcée, comme par exemple une sanction pécuniaire[29], le juge saisi contrôle l’absence de caractère disproportionné de cette mesure.

B. De l’exercice de ces contrôles juridictionnels, l’office du juge en ressort rénové.

Le juge de l’administration ne peut pas, moins  que jamais, s’enfermer dans une analyse abstraite et indifférente aux enjeux économiques et financiers des décisions qu’il contrôle. Il doit non seulement les comprendre, mais aussi déterminer in concreto leur place dans l’équilibre parfois subtil entre les différentes composantes de l’intérêt général protégées par la loi, telles que la concurrence, mais aussi la protection des consommateurs, la garantie d’un service universel accessible à tous, l’égalité d’accès aux services, le progrès scientifique et technique et, bien sûr, la protection des libertés fondamentales. Sans l’expertise des juges, les garanties juridictionnelles offertes aux opérateurs économiques et aux citoyens resteraient lettre morte.

En outre, le juge de l’administration doit assumer pleinement son office. Il doit, le cas échéant, exercer un pouvoir de réformation des sanctions et un pouvoir d’injonction, afin de conférer un effet utile à ses jugements. A cet égard, la clarté de leur argumentation et la pédagogie de leurs décisions sont le gage d’une justice crédible qui contribue à la  sécurité juridique et au règlement effectif des différends.

Les transformations contemporaines du droit public ne signalent ni sa dénaturation dans des domaines qui seraient réservés au droit privé, ni sa dissolution dans des formes molles, mais au contraire son adaptation aux exigences nouvelles de l’action publique. C’est ainsi que doivent apparaître les « deux corps du droit »[30], c’est-à-dire les instruments classiques, historiques, de la réglementation et les outils neufs de la régulation, pour les  responsables publics comme pour les juges qui les contrôlent.

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Stéphane Eustache, conseiller de tribunal administratif et de Cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] Gérard Timsit, « La régulation, la notion et le phénomène », RFAP, n°109, 2004, p.6.

[3] Ibid.

[4] Jacques Chevallier, « L’État régulateur », RFAP, n°111, 204, pp. 473-482.

[5] Jacques Chevallier, L’État post moderne, éd. LGDJ, 2004.

[6] Voir, en ce qui concerne les théoriciens de l’école du Public choice : Bertrand du Marais, Droit public de la régulation économique, éd. Presses de Sciences Po, p. 60.

[7] Voir not., Consulter autrement, participer effectivement, Rapport public du Conseil d’État, 2011.

[8] Voir, en ce qui concerne le risque de « capture » du régulateur : Bertrand du Marais, Droit public de la régulation économique, éd. Presses de Sciences Po, p. 507.

[9] Voir en ce qui concerne les expériences étrangères : Rapport public 2001, deuxième partie « Réflexions générales sur les autorités administratives indépendantes », p. 270.

[10] Voir, Rapport de synthèse des réponses au questionnaire, p. 8.

[11] Traduction usuelle du terme anglais de « regulation ».

[12] Voir, Rapport de synthèse des réponses au questionnaire, p. 10.

[13] Voir, Rapport de synthèse des réponses au questionnaire, p. 10.

[14] Voir, Rapport de synthèse des réponses au questionnaire, p. 11.

[15] Jean-Philippe Colson et Pascale Idoux, Droit public économique, éd. LGDJ, 6e éd., 2012, p. 652.

[16] Voir, Rapport de synthèse des réponses au questionnaire, p. 13.

[17] En amont des décisions de régulation, le juge administratif veille tout d’abord au bon fonctionnement des marchés concurrentiels, en prévenant les atteintes au principe de libre concurrence, qui pourraient résulter des interventions économiques des personnes publiques, en tant que commanditaires ou comme opérateurs économiques. Ces interventions doivent en effet être dûment justifiées par un motif d’intérêt général et se dérouler dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence, désormais totalement innervées par le droit de l’Union européenne. Bien plus, le juge administratif évalue et, le cas échéant, censure les effets anti-concurrentiels excessifs que peuvent générer des actes de puissance publique, comme des mesures de police administrative ou de gestion du domaine public.

[18] CE 28 novembre 2012, Société Direct Energie et autres, n°330548, 332639, 332643.

[19] CE 7 novembre 2013, SA Transport et Infrastructures Gaz France (TIGF), n°362092.

[20] Voir par ex. : CE 24 avril 2013, Société Poweo, n°352242.

[21] Voir, par ex., en ce qui concerne les agréments délivrés par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) à l'acquisition, par une société titulaire de l'autorisation d'émettre un service radiophonique, d'autres sociétés exploitant des services radiophoniques dans la même catégorie</ANA> : CE 11 avril 2014, Syndicat des réseaux radiophoniques nationaux, n°348972.

[22] Voir, par ex., en ce qui concerne les décisions d’agrément du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) d’une modification des données au vu desquelles une autorisation d'utilisation de la ressource radioélectrique a été délivrée : CE 23 décembre 2013, Société Métropole Télévision (M6), n°363978.

[23] Voir, par ex., en ce qui concerne les décisions du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) d’autorisation d’exploiter un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne : CE 24 janvier 2014, Conseil supérieur de l’audiovisuel, n°351274.

[24] CE 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et autres, n°362347, 363542, 363703.

[25] CE 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et autres, n°362347, 363542, 363703.

[26] CE 3 décembre 1999, Didier, Rec. 399.

[27] Voir, par ex., en ce qui concerne le pouvoir d’auto-saisine de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) : CE 22 décembre 2011, Union mutualiste générale de prévoyance, n°323612 ; en ce qui concerne ce même pouvoir de l’Autorité de la concurrence : CE 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et société Vivendi Universal, n°353856.

[28] Voir, par ex., en ce qui concerne les pouvoirs d’enquête de l’Autorité des marchés financiers (AMF) : CE 15 mai 2013, Société Alternative Leaders France, n°356054.

[29] Voir, par ex., en ce qui concerne les sanctions prises par l’Autorité de la concurrence : CE 24 juin 2013, Société Colruyt France et Etablissements Fr. Colruyt, n°360949.

[30] Gérard Timsit, « Les deux corps du droit, Essai sur la notion de régulation », RFAP, n°78, avril-juin 1996, p. 376.