Discours

Les conditions institutionnelles d’une paix durable : une perspective comparatiste

Par Maryvonne de Saint Pulgent, présidente de la section du rapport et des études du Conseil d’État

L’exemple de l’amnistie des infractions commises à l’occasion d’un conflit armé interne

<a href="/admin/content/location/49173"> Lien à reprendre :  > Télécharger en pdf</a>

<a href="/admin/content/location/49178"> Lien à reprendre : > Télécharger la traduction espagnole du discours</a>

 

Discours prononcé en Colombie le 26 octobre 2016

Maryvonne de Saint Pulgent[1]

Présidente de la section du rapport et des études du Conseil d’État

 

Introduction

 

Si le Vieux Continent vit en paix depuis plusieurs décennies (exception faite des douloureux conflits de l’ex Yougoslavie et d’Ukraine), il a été longtemps le principal foyer de conflits dans le monde. Des institutions supranationales ont été mises en place, à l’initiative de la France, pour rendre tout conflit armé entre les nations européennes non seulement impensable, mais matériellement impossible[2]. La construction de la paix représente un défi institutionnel que bien des pays ont du relever, ce qui rend la démarche comparatiste d’autant plus pertinente en la matière. L’amnistie ayant pour fonction d’effacer les conséquences pénales de certains faits, elle est emblématique du désir de laisser derrière soi certains conflits du passé. Les accords de paix colombiens envisageant de recourir à une justice transitionnelle qui présente des aspects amnistiants, au moins aux yeux de leurs détracteurs, j’aimerais apporter le regard du juriste français et européen sur les questions que soulève cette institution aujourd’hui, sur le terrain des relations extérieures (I) comme sur le plan interne (II).

I. Du point de vue des relations extérieures de l’Etat qui envisage d’y recourir se posent les questions de la licéité (A) et de la portée (B) internationales de l’amnistie.

A) Si le pouvoir de prononcer l’amnistie compte parmi les attributs de l’Etat souverain (1), sa conformité à la norme juridique internationale est aujourd’hui en question (2).

1) Le pouvoir de prononcer l’amnistie compte parmi les attributs de l’Etat souverain.

Il s’agit du pendant naturel du pouvoir de l’Etat de punir les auteurs d’infractions ; il consiste à renoncer à exercer la répression lorsque celle-ci paraît inopportune. La prescription en matière pénale, que connaissent de nombreux systèmes juridiques, ou encore l’opportunité des poursuites dont dispose le ministère public dans certains d’entre eux, organisent structurellement un tel renoncement, que l’amnistie a  pour objet de permettre de manière ponctuelle. Toute restriction au pouvoir de l’accorder porte atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, comme en a jugé le Conseil constitutionnel français dans sa décision relative à l’instauration de la Cour pénale internationale par le traité de Rome du 18 juillet 1998[3]. D’ailleurs, la Colombie, au moment de ratifier cette convention, a réservé son droit d’octroyer l’amnistie dans des conditions conformes à sa Constitution et aux principes et normes de droit international qu’elle reconnaît[4]. La Constitution française, en attribuant ce pouvoir au législateur[5], le consacre expressément. L’amnistie a été maintes fois accordée au cours de l’histoire de France, pour des faits commis au cours de la Révolution française, de l’insurrection de la Commune, de la Seconde guerre mondiale et de mouvements sécessionnistes, comme en Algérie et en Nouvelle-Calédonie[6] : la jurisprudence de la Cour de cassation l’illustre[7]. Il s’agit d’une tradition républicaine[8] jugée utile au « rétablissement de la paix politique et sociale »[9].

Le droit international humanitaire reconnaît ce pouvoir : l’article 6.5 du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (Protocole II) du 8 juin 1977 stipule qu’« à la cessation des hostilités, les autorités au pouvoir s'efforceront d'accorder la plus large amnistie possible » aux personnes ayant pris part à un conflit armé interne[10].

Pourtant, le droit pour les Etats d’accorder l’amnistie est aujourd’hui en question.

2) La conformité de l’amnistie à la norme juridique internationale ne va plus de soi.

L’image de l’amnistie s’est ternie dans la période récente : elle est passée de celle d’une institution libérale, d’une « pratique politique démocratique » revendiquée au nom du combat pour la liberté[11] à celle d’un instrument au service d’un pouvoir arbitraire organisant une impunité qui bafoue les droits des victimes[12]. La Cour interaméricaine des droits de l’homme a mis en exergue ses inconvénients systémiques, refusant qu’elle porte sur des faits constitutifs de graves violations des droits de l’homme, car elle la regarde comme en favorisant la répétition chronique[13] mais encore comme portant par elle-même atteinte à ces droits, et tout particulièrement au droit des victimes à un recours effectif et à un procès équitable[14]. La notion contemporaine de « crimes internationaux » renvoie à des infractions pouvant ne présenter aucun élément d’extranéité : c’est en raison de leur gravité qu’elles sont regardées comme dirigées contre la communauté internationale dans son ensemble[15]. Indépendamment des engagements internationaux que les Etats peuvent avoir souscrits, un devoir de poursuivre les auteurs de certains crimes d’une particulière gravité semble leur incomber en vertu d’un jus cogens fondé sur la coutume. L’adoption du traité de Rome instaurant la Cour pénale internationale en est l’une des expressions les plus éclatantes[16]. Cependant, la coutume est « par essence, peu facilement appréhendable, imprécise, voire ambiguë »[17] et ce d’autant plus qu’en la matière, elle est encore « en formation »[18].

Une riche doctrine[19] cherche néanmoins à distinguer, en matière d’amnistie, le licite de l’illicite. Elle exprime, sur un ton souvent engagé, des sensibilités divergentes quant à la légitimité de l’institution. Il existe toutefois un consensus admettant qu’elle présente autant de bénéfices que de risques et pour en conclure qu’elle ne saurait être ni entièrement prohibée, ni admise sans condition. Deux séries de critères semblent se dégager : la gravité du crime commis, d’une part, et le contexte de son amnistie, de l’autre.
Le premier critère correspond à l’approche de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, qui condamne par principe toute amnistie de faits constitutifs de graves violations des droits de l’homme, jugeant qu’il incombe au juge national un devoir positif de poursuivre les auteurs de tels faits, au besoin en écartant les dispositions nationales, dans le cadre du contrôle de conventionalité[20]. La Cour de San José se montre indifférente au contexte dans lequel l’amnistie est prononcée, notamment au degré d’adhésion démocratique qu’elle recueille et à l’objectif de transition vers une société plus pacifique qu’elle poursuit, le cas échéant[21].

Il est vrai que sa jurisprudence a récemment évolué, peut-être parce qu’elle avait à l’esprit le processus de paix colombien. Dans une décision de 2012[22], elle a, pour la première fois, fait un sort à part aux lois d’amnistie portant sur des actes commis dans le cadre d’un conflit armé interne qu’il s’agit de faire cesser, au nom du rétablissement de la paix[23].

Elle n’en a pas moins exclu que les auteurs des crimes les plus graves, tels les crimes de guerre, puissent en bénéficier[24]. Cette jurisprudence demeure donc restrictive, car elle fait obstacle de manière absolue à l’amnistie de certains crimes, quelles qu’en soient les conditions.

Cette approche par le critère de la gravité des crimes présente deux inconvénients. L’un est juridique : se fondant sur une différence de degré plus que de nature entre la « violence » et le « massacre », celui-ci ne se distinguant de celle-là que par sa « démesure »[25], sa mise en œuvre est délicate, car nécessairement subjective. De plus, il est difficile de savoir a priori quels faits pourraient, selon ce critère, être valablement amnistiés, indépendamment du procès pénal qui les qualifie et que l’institution a, précisément, en principe pour objet d’éviter. Le second inconvénient est politique : dans le cadre d’un conflit armé interne, l’amnistie est une contrepartie que l’Etat peut offrir pour amener un groupe à déposer les armes ; or il est fort à parier que seule l’amnistie des crimes les plus graves « intéressera » sérieusement ce dernier, car ce sont généralement les dirigeants du mouvement qui auront commis de tels crimes, ceux-là mêmes qui, le plus souvent, possèdent le pouvoir de mener les négociations ou d’influer sur leur cours … Une position juridique restrictive risque ainsi de mener à une impasse politique faisant obstacle à la conclusion de la paix.

Une autre approche consisteà prendre également en compte le contexte dans lequel l’amnistie est octroyée. Nous avons évoqué l’évolution en ce sens de la jurisprudence de la Cour de San José. Est-il possible d’aller plus loin que celle-ci, pour admettre l’amnistie même des crimes les plus graves ? La question n’est pas résolue mais la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, quoique bien moins riche en la matière que celle de son « homologue » américaine, a esquissé un début de réponse dans un arrêt Ould Dah contre France, rendu le 17 mars 2009[26] : un militaire avait été condamné pour des actes de torture commis dans son pays, la Mauritanie, par les juridictions françaises ; pour ce faire, celles-ci avaient du écarter une loi mauritanienne amnistiant ces faits. Dans son recours devant la Cour européenne des droits de l’homme, l’intéressé invoqua le principe « pas de peine sans loi »[27]. La Cour de Strasbourg rejeta le recours, jugeant que la loi d’amnistie avait été valablement écartée, dès lors qu’elle devait être regardée comme abusive au regard du droit international, pour n’avoir d'autre but que de soustraire le requérant aux poursuites pénales, sans s’inscrire dans aucun processus de réconciliation nationale. La mesure en cause s’apparentait ainsi à un type d’amnistie particulièrement honni, l’« autoamnistie », par opposition à l’amnistie « bilatérale » ; il s’agit pour un pouvoir en place de garantir l’impunité pour des crimes commis par ses propres agents ou avec sa complicité. Cette terminologie témoigne bien de ce qu’il s’agit d’un travestissement de l’institution : il ne s’agit pas d’un acte de clémence mais de la raison du plus fort.

Par ce motif, la Cour de Strasbourg a suggéré qu’une loi d'amnistie pourrait être admise, même en présence d'actes de torture et de traitements inhumains, malgré le caractère absolu de leur prohibition dans sa jurisprudence[28] , en considération du processus de réconciliation nationale dans lequel elle s’inscrirait, le cas échéant. Ce serait en effet un paradoxe tragique que la défense intransigeante des principes du droit humanitaire oblige à prolonger une guerre civile…

En outre, l’équilibre réalisé par un tel processus pourrait être pris en compte ; celui-ci peut résulter de mesures adoptées en vue de ménager les intérêts de la justice et de la vérité. De telles mesures peuvent offrir aux victimes des formes de réparation alternatives aux peines et mettre à la charge des auteurs des contreparties conditionnant l’octroi du « pardon »[29]. Cet équilibre semble aussi pouvoir être atteint par un dispositif qui, contrairement à l’amnistie stricto sensu, ne procède pas à l’effacement du caractère délictueux des faits, ni ne fait obstacle à la tenue d’un procès[30], mais se borne à moduler les peines encourues par rapport à celles qui le seraient normalement, en modérant leur quantum, voire en substituant à l’emprisonnement des mesures alternatives[31]. Un tel dispositif semble mieux se concilier avec les impératifs de justice et de vérité et plus respectueux des droits des victimes, sous réserve que les procès aient effectivement lieu et que les obligations incombant aux auteurs des faits, comme par exemple celle de confesser tous leurs crimes, soient effectivement sanctionnées[32]. C’est bien, semble-t-il, ce qu’envisagent les accords de paix de Carthagène.

Pour autant, un tel processus n’échappe pas aux critiques des pourfendeurs de l’institution : ils l’assimileraient à une amnistie de fait si la clémence leur paraissait trop grande par rapport à la gravité des crimes commis[33].
L’appréciation de la conformité de l’amnistie à la norme internationale détermine largement les effets que celle-ci pourra déployer hors des frontières de l’Etat qui la prononce, et donc, dans le contexte de la mondialisation, son effectivité.

B) La portée internationale de l’amnistie dépend de la compétence universelle que peuvent se reconnaître d’autres Etats (1), mais également de celle, complémentaire, de la Cour pénale internationale (2) pour poursuivre des faits qui en font l’objet.

1) La portée internationale de l’amnistie dépend de la compétence universelle que peuvent se reconnaître d’autres Etats.

En se reconnaissant une compétence universelle pour réprimer des faits qui ne présentent avec eux aucun lien de rattachement, des Etats s’érigent en défenseurs de l’intérêt de la communauté internationale[34]. L’article 689 du code de procédure pénale français procède de cette logique[35]. C’est sur ce fondement que le militaire mauritanien a pu être poursuivi devant des juridictions françaises nonobstant l’amnistie prononcée par sa loi nationale[36]. Des juridictions espagnoles ont quant à elles fondé l'exercice de leur compétence universelle en matière de crimes contre l'humanité sur l'existence de lois d'amnistie étrangères dont il résulterait une impunité intolérable[37].

2) La portée internationale de l’amnistie dépend de la compétence complémentaire de la Cour pénale internationale.

La Cour pénale internationale devient compétente pour les crimes « les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale », à savoir, les crimes[38] de génocide, contre l’humanité, de guerre et d’agression[39], lorsque l’Etat compétent pour les réprimer fait preuve d’inertie pour diverses raisons, parmi lesquelles l’amnistie n’est ni mentionnée, ni exclue[40], faute pour les Etats d’avoir pu se mettre d’accord sur une question aussi sensible touchant à leur souveraineté.
Du point de vue de ce traité, l’amnistie n’est pas appréhendée sur le terrain de sa licéité, mais de sa portée : son objet n’est pas de limiter le pouvoir des Etats parties de prononcer des amnisties ; mais ces derniers pourraient être tenus d’arrêter les personnes séjournant sur leur territoire sur requête du Procureur de la Cour en vue de les remettre à celle-ci nonobstant l’amnistie qu’ils auraient prononcée à leur bénéfice[41]. Autant dire que celle-ci se trouverait privée de toute effectivité.
Le traité CPI prévoit, au profit du Procureur près la Cour pénale internationale, une forme d’opportunité des poursuites en stipulant qu’il peut y renoncer lorsque la répression « ne servirait pas les intérêts de la justice, compte tenu de toutes les circonstances », dont la liste fournie n’est pas exhaustive[42]. On peut imaginer que l’amnistie prononcée dans le cadre d’un processus transitionnel et dans des conditions ménageant les droits des victimes et les intérêts de la justice pourrait être prise en compte parmi ces circonstances … C’est sans doute  pour ce motif que la CPI s’est montrée disposée à apporter son concours à la mise en œuvre du mécanisme de justice transitionnelle prévu par les accords de paix colombiens.

Le statut de l’amnistie est juridiquement incertain, surtout en-dehors de l’ordre juridique de l’Etat qui l’accorde. Au sein de ce dernier, l’institution soulève encore une question d’un autre ordre: malgré son évidente proximité phonétique et sémantique avec l’amnésie, l’amnistie ne peut et ne doit pas effacer la réalité des faits commis de la mémoire collective.

II. L’idéal de justice commande la construction d’une mémoire collective par le récit des faits commis : la parole à leur sujet est essentielle (A) mais sa liberté ne saurait être absolue (B).

A. La parole est une forme de réparation des injustices subies, d’autant plus indispensable en cas d’amnistie (2).

1. La parole est une forme de réparation des injustices subies.

Un avis contentieux du Conseil d’Etat[43] du 16 février 2009 Hoffman Glemane[44], relatif au régime de réparation, par l’Etat, des dommages qui ont résulté de la déportation fautive de personnes victimes de persécutions antisémites durant la Seconde guerre mondiale, a rappelé que l’Etat avait pris une série de mesures ayant permis « autant qu’il a été possible », l’indemnisation de tels préjudices, mais que, compte tenu de leur extrême gravité, la réparation ne saurait  se borner à des mesures d’ordre financier, et qu’elle suppose, en outre, « la reconnaissance solennelle du préjudice collectivement subi par ces personnes, du rôle joué par l’Etat dans leur déportation ainsi que du souvenir que doivent à jamais laisser, dans la mémoire de la nation, leurs souffrances ».

Le législateur peut tenir un « discours réparateur » dans des lois dites mémorielles comme celles adoptées en France le 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité ou encore le 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien. De telles lois sont, pour le Conseil constitutionnel, dépourvues de toute portée normative[45]. Leur caractère purement déclaratoire souligne l’importance cruciale que revêt la parole en la matière : il s’agit de « dire l’histoire, voire la qualifier, en recourant à des concepts juridiques contemporains comme le génocide ou le crime contre l’humanité, pour, d’une manière ou d’une autre, faire œuvre de justice au travers de la reconnaissance de souffrances passées »[46].

Cette parole peut aussi être portée par le chef de l’Etat. C’est ainsi que, le 25 septembre dernier, le Président de la République française a reconnu les « responsabilités des gouvernements français dans l’abandon des harkis », ces supplétifs de l’armée française en Algérie, du temps où celle-ci était une colonie française, qui après sa sécession[47], y ont subi les représailles des partisans de l’indépendance.

2. La parole est d’autant plus nécessaire en cas d’amnistie.

L’amnistie fait généralement obstacle à la tenue d’un procès, alors que ce dernier sert à faire la vérité en établissant publiquement les faits commis et en les qualifiant au regard du droit, de manière objective et fiable, au moyen d’une dialectique de la preuve et dans le cadre des garanties procédurales qui en caractérisent le déroulement. Une autorité particulière est attachée à ce discours solennel d’une nature si particulière : il s’agit de l’autorité de chose jugée, constitutive d’une « vérité légale »[48].
En l’absence de jugement, une parole extrajudiciaire devra y suppléer. Il faut alors préserver la possibilité de faire la lumière sur les faits commis par un discours de vérité.
Cet impératif peut s’appuyer sur la garantie de la liberté d’expression, comme l’illustre une récente évolution du droit français : celui-ci réprime la diffamation, allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé[49] ; il s’agit de l’une des limites à la liberté d’expression. Le prévenu peut toutefois, pour se défendre, rapporter la preuve de la vérité des faits diffamatoires (exceptio veritatis), sauf dans un certain nombre de cas, parmi lesquels figurait celui où l’imputation se référait à un fait constitutif d’une infraction amnistiée[50]. Mais le Conseil constitutionnel a jugé, dans une décision du 7 juin 2013[51], que cette exception à l’exceptio veritatis interdisait indûment « tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des évènements dont le rappel ou le commentaire s’inscrivent dans un débat public d’intérêt général ». Ainsi, par son caractère général et absolu, elle méconnaissait la liberté d’expression. Il doit être permis de dire la vérité sur les faits qui se sont produits, malgré l’amnistie, qui pourtant peut consister à en effacer le caractère délictuel[52].

Mais, dès lors qu’il s’agit de construire une mémoire collective, cette liberté d’expression ne saurait être absolue.

B. La liberté d’expression au sujet des faits commis ne saurait être absolue.

S’agissant d’une liberté fondamentale « d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale »[53] dont « la démocratie se nourrit »[54], il est toujours délicat de restreindre la liberté d’expression, notamment dans une perspective de réparation de crimes commis (1), surtout lorsque ceux-ci ont été amnistiés (2).

1) Des restrictions à la liberté d’expression peuvent remplir une fonction de réparation de crimes commis.

On peut estimer que cette réparation implique pour l’Etat d’empêcher la tenue de propos qui heurtent la mémoire des victimes de graves crimes : c’est ainsi que l’on peut comprendre que le juge des référés du Conseil d’Etat, dans une ordonnance du 9 janvier 2014 rejetant le recours dirigé contre une mesure administrative d’interdiction d’un spectacle aux motifs qu’il contenait des « propos de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l’apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale », ait visé l’avis Hoffman Glemane précité[55]. Ce visa signale que le juge des référés a estimé que la mesure de police administrative contestée devant lui se justifiait notamment au regard du devoir de réparer incombant à l’Etat.
La jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme procède également de cet esprit. Dans une affaire Perinçek contre Suisse[56], la Cour était saisie d’un recours contre une condamnation prononcée à l’encontre d’un homme politique turc, sur le fondement d’une loi incriminant la négation de tout génocide, à raison de propos par lesquels celui-ci avait contesté que les massacres et déportations massives subis par le peuple arménien aux mains de l’Empire ottoman à partir de 1915 puissent être ainsi qualifiés.
Cette ingérence dans la liberté d’expression est regardée par la Cour comme poursuivant un but légitime, dans la mesure où elle vise la protection des droits d’autrui au sens des stipulations conventionnelles[57], dès lors que nombre de descendants de victimes des évènements en cause bâtissent leur identité autour de l’idée que leur communauté a été victime d’un génocide ; l’ingérence en litige vise ainsi à protéger l’identité et la dignité des Arméniens d’aujourd’hui[58].
Reste alors à savoir si l’atteinte portée à la liberté d’expression au nom d’un tel but légitime est proportionnée à celui-ci. C’est sur ce point que la filiation avec la jurisprudence précitée du Conseil d’Etat est frappante : la Cour relève que si elle a admis dans d’autres affaires une présomption que la négation de l’Holocauste exprime une idéologie antidémocratique et antisémite qui en justifie la répression, elle précise qu’il n’en est ainsi que dans le contexte historique particulier des « Etats ayant connu les horreurs nazies », tels que l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique ou encore la France, et en raison d’une responsabilité morale particulière de ces derniers, les appelant à se distancier des atrocités commises par eux ou avec leur complicité.
En l’espèce, elle relève l’absence de tout lien entre la Suisse et les faits commis contre les Arméniens dans l’Empire ottoman. Elle en déduit que l’ingérence dans la liberté d’expression que constitue la répression des propos en cause est moins justifiée, ce qui l’amène, en l’espèce,  à la regarder comme disproportionnée.

2. L’amnistie rend plus difficile la lutte contre les propos visant à nier la réalité des faits commis ou à les cautionner.

Le droit français illustre qu’il est plus délicat de lutter contre des propos visant à nier la réalité des faits commis ou à les cautionner lorsque ces derniers ont bénéficié d’une amnistie. Il retient en effet des solutions diamétralement opposées selon que les propos portent sur des faits qui ont été pénalement réprimés ou non.
Ainsi, dans un arrêt du 7 mai 2010[59], la Cour de cassation a jugé que ne présentait pas un caractère sérieux justifiant son renvoi au Conseil constitutionnel, la question de la conformité avec le principe de la légalité des délits et des peines de la loi[60] réprimant la contestation de crimes contre l'humanité[61]. Elle a retenu le motif que l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par des membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale. Elle en a déduit la non-méconnaissance du principe de liberté d’opinion et d’expression.
En revanche, dans une décision du 28 février 2012[62], le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la liberté d’expression et de communication que la Constitution garantit une loi visant à réprimer la contestation de l’existence ou la minimisation de façon outrancière des crimes de génocide[63] et reconnus comme tels par la loi française, c’est-à-dire, par les lois dites mémorielles, déjà évoquées. Le Conseil constitutionnel a ainsi refusé que soit conférée à celles-ci une portée répressive, au motif qu’il est problématique que le législateur organise la répression de la contestation des qualifications qu’il a lui-même données à des faits.                                                 

Dans le même esprit, le Conseil d’Etat français, dans un avis relatif à un projet de loi améliorant la répression de la contestation des crimes de génocide, des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre[64], a estimé que le principe de légalité des délits et des peines interdit de sanctionner la dénégation de faits pouvant être pénalement incriminés, et surtout, celle de leur qualification pénale, lorsque cette dénégation est antérieure à toute décision juridictionnelle définitive établissant que lesdits faits relèvent bien de cette incrimination.

L’amnistie soulève donc des questions délicates sur le terrain de la guerre des mots et des mémoires, qui souvent se poursuit longtemps après que les armes se soient tues.

 

Conclusion

 

Tendant à apaiser les conflits, l’amnistie est au cœur de bien des controverses qui se nourrissent des incertitudes juridiques qui l’entourent.

Son appréhension contemporaine par la norme internationale manifeste l’émergence d’une communauté de nations qui partage des valeurs morales et se soucie du sort des humains.

On ne peut toutefois qu’être frappé par la rapidité avec laquelle l’image de l’amnistie s’est dégradée, et qui témoigne d’un changement culturel.

L’amnistie est le fruit d’une civilisation du pardon qu’a pu incarner la figure d’Auguste, premier empereur romain, de par la clémence dont il aurait fait preuve à l’égard de ses ennemis après son triomphe à la bataille d’Actium[65], et qui inspira à Corneille[66] l’une de ses plus belles tragédies : Cinna ou la clémence d’Auguste[67]. La vision contemporaine de la justice est plus intransigeante ; si l’aspiration à ce que les coupables soient punis est naturelle et légitime, il est sans doute bon de puiser dans la sagesse antique la tempérance nécessaire pour que la société puisse vivre en paix.

 

[1] Texte écrit en collaboration avec Caroline Grossholz, magistrat admnistratif, chargée de mission auprès de la présidente de la section du rapport et des études du Conseil d’État.

[2]« Discours de l’Horloge » prononcé le 9 mai 1950 par Robert Schuman, alors ministre des affaires étrangères de la France ; il s’agit de l’un des actes fondateurs de la construction européenne.

[3]Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 relative au traité portant statut de la Cour pénale internationale ;    B. Genevois, « Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international », RFDA 1999, p. 285 ; voir aussi           J-E. Schoettl, « La responsabilité pénale du Chef de l'État », RDP, juillet-août 1999, n° 4, p. 1037-1046.

[4]Réserve émise lors de la ratification du traité de Rome par la Colombie, le 6 août 2002 : https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&lang=fr&clang=_fr

[5]Article 34 de la Constitution française.

[6]voir S. Wahnich, Une histoire politique de l’amnistie, Paris, Presses universitaires de France, 2007, pages 23 et s.

[7]Par exemple, Crim. 29 novembre 1988, n° 86-91661 et 87-80566 ; 1er avril 1993, n° 92-82273, publié au Bulletin ; 7 décembre 2004, n° 03-82832 , publié au Bulletin.

[8]S. Wahnich, préc.

[9]Décision n° 2013-319 QPC du 7 juin 2013, M. Philippe B., Considérant 5.

[10] Aux termes de ces stipulations : « A la cessation des hostilités, les autorités au pouvoir s'efforceront d'accorder la plus large amnistie possible aux personnes qui auront pris part au conflit armé ou qui auront été privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu'elles soient internées ou détenues ».

[11]La dénomination d’Amnesty international, fondée en 1961, en est révélatrice ; il est piquant qu’aujourd’hui, l’organisation pourfende l’amnistie, qu’elle estime inacceptable dès lors qu’elle porte sur des violations des droits de l’homme : https://www.amnesty.org/en/press-releases/2015/09/colombia-agreement-must-guarantee-justice-for-the-millions-of-victims-of-the-armed-conflict/ 

[12] S. Wahnich, préc.

[13]Cour interaméricaine des droits de l’homme, 18 septembre 2003, Bulacio contre Argentine.

[14]Cour interaméricaine des droits de l’homme, 14 mars 2001, Barrios Altos contre Perou ; voir L. Burgorgue-Larsen et A. Ubeda de Torres, Les grandes décisions de la Cour interaméricaine des droits de l'homme, Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 737 et s.

[15]Il faut distinguer les infractions présentant un caractère d’extranéité des crimes internationaux ; voir par exemple : D. Rebut, Droit pénal international, 2ème éd., Paris, Dalloz, p. 21 et s. et p. 521 et s.

[16] Selon son Préambule, les Etats parties se sont déclarés « déterminés à mettre un terme à l’impunité des auteurs » de tels crimes, « rappelant qu’il est du devoir de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle » leurs « responsables »

[17] F. Lachaume, « Droit international et juridiction judiciaire », Répertoire Dalloz de droit international, 2002, n° 170.

[18]M. Massé, « Compétence universelle et amnistie », RSC 2003, p. 425.

[19]Voir par exemple, pour une approche restrictive, A. Cassesse et M. Delmas-Marty (Dir.), Juridictions internationales et crimes internationaux, Paris, Presses universitaires de France, 2002 ; pour une approche plus ouverte : N. Poulet, « Les démarches de pardon, exemple de l'Afrique du Sud », In La justice pénale internationale, Actes du colloque organisé à  la Faculté de droit de Limoges les 22-23 novembre 2001, Presses universitaires de Limoges,  ainsi que  G. Alvira, « Toward a new amnesty : the Columbian peace process and the inter-American Court of human rights », Tulane Journal of international and comparative law, vol. 22, 119 (2013-2014), p. 119 et s., et W.W. Burke-White, « Reframing impunity : applying liberal international law theory to an analysis of amnesty legislation », University of Pennsylvenia Law School, paper 882, 2001 (http://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/882).

[20]Cour interaméricaine des droits de l’homme, 24 février 2011, Gelman c/ Uruguay.

[21]Cour interaméricaine des droits de l’homme, Gelman c/ Uruguay, préc.

[22]Cour interaméricaine des droits de l’homme, 25 octobre 2012, Massacres de El Mozote c/ Salvador.

[23]G. Alvira, « Toward a new amnesty : the Columbian peace process and the inter-American Court of human rights », préc., p. 130-131.

[24]La solution doit, logiquement, valoir a fortiori s’agissant des génocides et des crimes contre l’humanité, compte tenu des définitions de ces notions, notamment dans des instruments internationaux tels le traité de Rome instaurant la Cour pénale internationale.

[25] M. Delmas-Marty, « Violence et massacres : entre droit pénal de l'ennemi et droit pénal de l'inhumain », RSC 2009, p.59.

[26]Cour européenne des droits de l'homme, 17 mars 2009, Ould Dah contre France, requête n° 13113/03

[27]Protégé par l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

[28]Cour européenne des droits de l'homme, 18 décembre 1996, Aksoy contre Turquie, requête n° 21987/93, § 62 ; 28 juill. 1998, Selmouni contre France, requête n° 25803/94, § 95.

[29]N. Poulet, préc.

[30]J. Lelieur-Fischer, « L'impossible poursuite de tous les crimes contre l'humanité commis avant l'entrée en vigueur du nouveau code pénal ? », RSC 2004, p. 31.

[31]Comme envisagé dans le cadre de l’actuel processus de paix entre le gouvernement colombien et les Forces armées révolutionnaires de Colombie (FARC). Il avait déjà été procédé ainsi dans le cadre de la paix conclue entre ce gouvernement et les groupes armés dits « paramilitaires » en 2003, ce qui a donné lieu à l’adoption de la loi dite Justice et paix, qui prévoyait que les peines prononcées à l’encontre des paramilitaires avouant leurs crimes, s’engageant dans un processus de réparation des dommages causés aux victimes et fournissant des garanties de ne pas récidiver ne pourraient excéder huit ans de prison ; voir à ce sujet : N. Summers, « Colombia’s Victims Law : transitional justice in a time of violent conflict ? », Harvard Human Rights Journal, vol. 25, 2012, p. 219-235 ; voir aussi la décision prononcée par la Cour constitutionnelle de Colombie au sujet de cette loi le 18 mai 2006, Gustavo Gallon Giraldo y Otros v. Colombia, sentencia C-370/06.

[32]La méconnaissance de ces obligations doit être sanctionnée par la perte du bénéfice de l’amnistie, ainsi que l’a exigé la Cour constitutionnelle de Colombie dans sa décision Gustavo Gallon Giraldo y Otros v. Colombia précitée.

[33]Colombia Reports, « FARC’s most serious crimes must not go unpunished: ICC », 15 août 2013: http://colombiareports.com/farcs-most-serious-crimes-may-not-go-unpunished-icc/, relatant les positions, au demeurant divergentes quant à l’admissibilité de l’amnistie au regard du traité de Rome instaurant la Cour pénale internationale, exprimées par différents procureurs auprès de cette dernière...

[34]A. Gogorza, « Compétence universelle et réconciliation sociale », RSC 2010 p.353.

[35]Cet article dispose que les infractions commises à l’étranger relèvent des juridictions pénales françaises quand la loi pénale française le prévoit ou quand une convention internationale ou un acte de droit dérivé de l’Union européenne  donnent compétence aux juridictions françaises pour connaître de l’infraction.

[36]Crim., 23 octobre 2002, n° 02-85379, publié au Bulletin.

[37]L. Jimena Quesada, « Compétence universelle et crimes internationaux : l'illustration par l'Espagne », RSC 2009, p. 219.

[38]Commis après le 1er juillet 2002.

[39]Statut de Rome de la Cour pénale internationale, article 5.

[40]Faute de toute mention de l’amnistie par l’article 17 du Statut de Rome, traitant des questions relatives à la recevabilité.

[41]D. Momtaz, « De l’incompatiblité des amnisties inconditionnelles avec le droit international », In La promotion de la justice, des droits de l’homme et du règlement des conflits par le droit international, Liber Amicorum Lucis Caflisch, Marcelo G. Kohen, Leiden, 2007, p. 364. En ce sens également, la décision du Conseil constitutionnel précitée relative à l’instauration de la Cour pénale internationale.

[42]Article 53.2 c) du Statut de Rome ; la décision du Procureur de ne pas poursuivre pour ce motif est toutefois soumise au contrôle, le cas échéant exercé d’office, de la Chambre préliminaire (article 17.3 b) du Statut).

[43] En application de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, aux termes duquel : « Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel peut, par une décision qui n’est susceptible d’aucun recours, transmettre le dossier de l’affaire au Conseil d’Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision de fond jusqu’à un avis du Conseil d’Etat ou, à défaut, jusqu’à l’expiration de ce délai ».

[44]CE, Avis, Sect., Mme Hoffman-Glemane, n° 315499.

[45]Décision n°2012-647 DC du 28 février 2012 relative à la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi.

[46]Mission d’information de l’Assemblée nationale sur les questions mémorielles, Rapport d’information « Rassembler la Nation autour d’une mémoire partagée », Assemblée nationale (XIIIe législature), 18 novembre 2008, n°1262.

[47]Conformément aux Accords d’Evian du 18 mars 1962.

[48]Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, dirigé par Gérard Cornu.

[49]Article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

[50]Article 35 de la loi précitée.

[51]Décision n° 2013-319 QPC du 7 juin 2013 M. Philippe B.

[52]J. Lelieur-Fischer, préc.

[53]Décision du Conseil constitutionnel des 10 et 11 octobre 1984 relative à la loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse.

[54]Cour européenne des droits de l’homme, 10 octobre 2000, Aksoy contre Turquie, préc.

[55]Conseil d’Etat, Ord., 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, n° 374508.

[56]Cour européenne des droits de l'homme, Gr. Ch., 15 octobre 2015, Perinçek contre Suisse, requête no 27510/08.

[57]Article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

[58]Protégés par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales au titre du respect dû à la vie privée.

[59]Cass. Crim., 7 mai 2010, n° 09-80774.

[60]Loi du 13 juillet 1990, dite Gayssot.

[61]Article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

[62]Décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012 relative à la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi.

[63]Définis par l’article 211-1 du code pénal français.

[64]Conseil d’Etat, Avis INT-387525.

[65]Le 2 septembre de l'an 31 av. J.-C., pendant la Dernière Guerre civile de la République romaine.

[66]Poète et dramaturge français (1606 – 1684).

[67]Créée au Théâtre du Marais en 1641 et publiée en 1643 chez Toussaint Quinet.