Discours

Osez le risque !

Par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État

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Colloque organisé par l’École nationale d’administration, l’École de guerre et l’École des hautes études commerciales , le vendredi 6 juin 2014.

Conclusion de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

« Osez le risque ». L’impératif de cette formule invite à la lucidité et au courage, elle prend la forme et elle a, dans son domaine, la profondeur de celle qu’énonça, en septembre 1784, le philosophe de Königsberg : « Sapere aude »[2]. Je remercie l’École nationale d’administration, l’École de guerre et l’École des hautes études commerciales, co-organisatrices de ce colloque, réunissant des décideurs publics et privés, de m’avoir invité à conclure ses travaux.

Dans une société marquée par l’inflation et la diversification de risques qui doivent sans cesse être maîtrisés, gérés ou apprivoisés, il ne saurait être question de les réduire à néant, sauf à renoncer à toute action et, en particulier, à toute action publique. L’idée même de progrès inclut, comme sa composante motrice, le risque et même l’erreur et l’échec, à condition d’en convertir ou d’en dominer la teneur négative. Dès lors, prendre au sérieux les exigences contemporaines de stabilité et de sécurité, qu’elles soient économiques ou juridiques, c’est assumer la responsabilité d’une gestion du risque tournée vers l’action et refuser l’illusoire et néfaste « tentation d’un risque zéro », selon le titre de la première table ronde de ce colloque. Pour les décideurs publics comme privés, cette gestion du risque appelle des prises de décision informées par des évaluations ex ante et ex post approfondies, concertées et équilibrées. A cette fin, des règles procédurales et organisationnelles doivent être définies mais, aujourd’hui plus que jamais, elles doivent être conçues comme strictement nécessaires et proportionnées pour ne pas être stérilisatrices et inhibantes vis-à-vis de toute action et, de surcroît, elles doivent être interprétées d'une manière ouverte et non pas vétilleuse.

C’est dans cette perspective que l’agent public, en particulier le fonctionnaire d’autorité ou le commandement militaire, doit assumer ses missions de service public face auxquelles il ne peut, ni ne doit se dérober. L’éthique de responsabilité doit le conduire à faire des choix et prendre des risques, sans pour autant s’affranchir de toute prudence ou du respect de toute règle. Elle ne saurait, en pleine expansion d’un management public orienté vers la performance, renoncer aux obligations de résultat, ni moins encore justifier des comportements ou des stratégies de protection ou d’esquive. Or il faut le reconnaître : ce risque-là nous guette de manière croissante depuis deux ou trois décennies et il nous faut le conjurer.

Dans un autre ordre, l’entrepreneur est aussi confronté, dans un contexte de concurrence et de liberté d’entreprendre, à des obligations analogues de prise de risque raisonnée pour assurer le développement de ses activités dans son intérêt propre comme dans celui de la collectivité. La recherche doit assumer la même tension : il ne peut y avoir, sans elle, de progrès scientifique et technique.

Par conséquent, après avoir montré qu’une prise de risque raisonnée doit s’accompagner d’une prise en charge de ses effets potentiellement dommageables, j’analyserai comment il revient désormais aux décideurs publics et privés de mieux anticiper la survenance de ces effets par des procédures appropriées.

I. Pour les décideurs publics, « oser le risque », c’est avant tout ne pas renoncer à la mise en œuvre de missions de service public qui, si elles peuvent comporter un certain degré de dangerosité, répondent à un besoin social clair et légitime.

C’est pourquoi ont été instaurés des régimes de responsabilité (A) puis des fonds d’indemnisation (B) susceptibles d’amortir les conséquences parfois dommageables d’une prise de risque pourtant raisonnable par les personnes publiques.

A. La prise de risque est en effet le fruit d’un arbitrage entre les avantages escomptés d’un projet d’intérêt général et les coûts socio-économiques qui en découlent et qui doivent, dans une certaine mesure, être réparés.

1. Cet impératif de compensation, alliant innovation publique et réparation individuelle, est à l’origine de la théorie moderne du service public : comme le relevait Léon Duguit en 1913, « si l’exécution d’un de ces services occasionne un préjudice spécial à un particulier, la caisse collective doit supporter la réparation du dommage »[3]. Le droit administratif « classique »[4] a permis d’articuler cette double exigence grâce à des régimes de responsabilité sans faute, qui servent de fondement à une « théorie du risque-profit »[5]. Parmi leurs bénéficiaires, figurent d’abord les agents publics[6] lorsqu’ils sont victimes d’accidents de service. Sont ensuite protégés les tiers contre les risques que font naître des travaux publics[7], l’usage de choses dangereuses, comme des explosifs[8] et des armes à feu[9], ou encore la mise en œuvre de méthodes par nature dangereuses, quoique parfaitement adaptées au but d’intérêt général poursuivi, comme des procédés de réinsertion de mineurs délinquants[10], les permissions de sortie, les mesures de libération conditionnelle ou de semi-liberté pour des détenus[11], ou encore les méthodes thérapeutiques sans internement pour des personnes souffrant de troubles psychiatriques[12].

2. Progressivement, ces régimes de responsabilité sans faute se sont étendus.

En premier lieu, les catégories de personnes protégées se sont diversifiées. D’une part, le risque professionnel auquel sont exposés les agents publics est pris en compte à l’endroit des collaborateurs occasionnels d’un service public, qu’ils agissent sur réquisition[13], sur invitation[14]ou encore spontanément en cas d’urgence[15]. D’autre part, le risque social que peuvent subir les tiers en raison du fonctionnement d’un service ou d’un ouvrage publics peut également ouvrir droit à réparation dans le chef des usagers, soit qu’un ouvrage présente un caractère exceptionnellement dangereux[16], soit que le service comporte des risques spécifiques. Ainsi, dans le domaine médical, sont indemnisés les dommages résultant de la fourniture de produits sanguins[17] ou d’appareils de santé défectueux[18], ou encore d’accidents médicaux ou d’infections nosocomiales non fautifs subis à l’occasion d’ « actes de prévention, de diagnostic ou de soins »[19].

En second lieu, la gamme des risques pris en charge a été élargie. Outre le risque professionnel auquel sont exposés les agents publics et les personnes assimilées, et le risque social que peuvent subir les tiers, voire les usagers, tout risque spécial et anormal, caractérisant une rupture d’égalité, est pris en charge, même en l’absence de dangerosité particulière. S’est ainsi produit un élargissement[20] de la responsabilité des personnes publiques du « risque créé » au « risque assumé »[21]. Par exemple, la responsabilité sans faute du gardien peut être engagée pour les dommages causés à des tiers[22] ou à un co-usager[23] par un mineur qui, sans être reconnu dangereux, a été placé sous sa surveillance[24].

B. A mesure que le risque créé cédait davantage de terrain au risque assumé, s’est effritée la théorie du « risque-profit », au point que le lien entre la responsabilité des collectivités publiques et la réparation des risques survenus a parfois totalement disparu au bénéfice d’une « socialisation du risque ».

Comme l’a souligné le Conseil d’État dans son rapport de 2005, un tel phénomène se produit, « lorsque l’indemnisation des conséquences dommageables d’un risque est sans lien avec la responsabilité, ou lorsque le financement de cette indemnisation est (…) déconnecté de cotisations ou de prélèvements individuels, ou encore lorsque la puissance publique est impliquée dans cette indemnisation, même en l’absence de responsabilité directe dans un dommage »[25]. Dès lors, au nom de la « solidarité nationale »[26], est recherchée une indemnisation prioritaire des victimes, avant, le cas échéant, l’engagement d’actions récursoires. Plusieurs fonds d’indemnisation ont ainsi été créés par le législateur, avec des modalités de financement diversifiées : par exemple, le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions[27], le Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante[28], ou encore l’Office national des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM)[29]. Ces fonds témoignent d’une prise en charge renouvelée du risque par les personnes publiques : « lorsque la justice commutative de la responsabilité est impuissante à réparer la fatalité du malheur, la justice distributive de la solidarité doit en prendre le relais »[30].

Pour autant, l’exigence démocratique d’une indemnisation rapide et intégrale des victimes ne saurait occulter une aspiration, non moins légitime et prégnante, de responsabilisation des décideurs publics et privés. Dans cette perspective, une conception véritablement « moderne »[31] de la prise de risque repose davantage sur des procédures ex ante de prévention et ex post de gestion de crise, que sur une logique d’indemnisation, aussi généreuse fût-elle. Si Maurice Hauriou pouvait écrire en 1896[32] à propos de l’administration : « Qu’elle fasse, mais qu’elle paie », cette ligne de conduite apparaît aujourd’hui à nos yeux critiquable et, en grande partie, caduque.

II. Pour les décideurs publics, « oser le risque », c’est donc anticiper sa survenance et, dès lors, intégrer dans toute prise de décision et dans l’organisation même de leurs structures un calcul de probabilité et une analyse des effets économiques, financiers et sociaux induits.

Cette attitude face au risque mobilise certes les ressorts traditionnels d’une « éthique de la responsabilité »[33], soucieuse de l’adéquation des moyens aux fins poursuivies et de l’évaluation des conséquences prévisibles de nos actes. Mais elle impose aussi de prendre au sérieux les implications procédurales et organisationnelles d’un « risk management ». Partant, l’action publique doit non seulement réduire préventivement les risques dont elle est la source, au besoin par la mise en cause de la responsabilité personnelle de ses décideurs (A). Mais, elle doit surtout contribuer à l’éclosion d’un écosystème normatif favorable à la prise de risque, au bénéfice des collectivités publiques et de l’ensemble des opérateurs économiques (B).

A. La conduite de l’action publique doit tout d’abord être informée par une évaluation préalable des risques qu’elle est susceptible d’engendrer. Celle-ci doit éviter le double écueil d’un catastrophisme inhibiteur et d’un optimisme aveugle, grâce à une estimation du degré de dangerosité et de probable survenance de ces risques. Surtout, cette évaluation ne saurait, par un excès de formalisme ou en raison d’une durée excessive, entraver, voire décourager, la réalisation de projets d’intérêt général.

1. Un risque avéré ou potentiel appelle en effet des réponses différentes de prévention ou de précaution[34], selon une échelle de proportionnalité qu’il convient de respecter.

A cet égard, la Charte de l’environnement distingue entre, d’une part, les obligations de prévention ou de limitation des risques[35] et, d’autre part, « lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement », les mesures de précaution tendant à évaluer les risques et, de manière provisoire et proportionnée, à en parer la réalisation[36]. Ces exigences constitutionnelles[37], d’une portée horizontale, régissent de manière transversale l’ensemble des actions publiques ayant une incidence environnementale et, s’agissant notamment du principe de précaution, sont invocables par exemple à l’encontre d’autorisations d’urbanisme[38] ou d’actes déclaratifs d’utilité publique[39]. Elles impliquent la mise en œuvre de procédures d’évaluation approfondies, ouvertes et compatibles avec la réalisation dans un délai raisonnable de projets publics. C’est en ce sens qu’ont été rénovées à la suite de la loi dite « Grenelle II »[40], les procédures d’enquête publique[41] et d’étude d’impact[42] environnemental. A rebours d’une « heuristique de la peur »[43] que pourrait induire une conception post-moderne et, à dire vrai, dévoyée du principe de responsabilité, la gestion des risques environnementaux implique une participation accrue et active du public à l’élaboration des décisions publiques[44], sans pour autant déposséder les décideurs publics de l’exercice de leurs compétences. Dans ce contexte, ainsi que l’a rappelé le Gouvernement lors d’un débat récent sur une proposition de loi constitutionnelle relative à la Charte de l’environnement, « nous devons faire du principe de précaution un principe d’action et d’innovation au service d’une société qui, tout en protégeant la planète et ses habitants, soit d’abord une société de progrès. »[45]

2. Les procédures de « risk management » débordent le seul champ des actions publiques ayant une incidence environnementale. Elles se diffusent, selon une intensité et des modalités appropriées, auprès de l’ensemble des gestionnaires publics.

Elles nécessitent dès lors une refonte des processus d’information et une nouvelle organisation du contrôle hiérarchique, en particulier lorsque coexistent au sein d’un même service, des catégories de personnes aux missions et aux compétences très différentes, comme, par exemple, dans le domaine hospitalier. A ce titre, des progrès considérables ont été enregistrés, grâce à des politiques volontaristes « d’amélioration continue de la qualité et de la sécurité des soins » et à « une gestion des risques visant à prévenir et traiter les événements indésirables liés à leurs activités »[46].

3. Ces procédures d’évaluation ex ante ou ex post ne valent toutefois qu’orientées vers l’action : rien ne serait plus stérilisant que de les poursuivre pour elles-mêmes, par un zèle craintif et procédurier. Les décideurs publics, auxquels incombent, de manière très légitime, des obligations non seulement de moyens et de procédure, mais aussi de résultat, doivent en effet rendre compte de leur responsabilité administrative et managériale. Ce n’est que dans les cas les plus graves que doit pouvoir être engagée leur responsabilité personnelle et, notamment, pénale.

A cet égard, un équilibre doit être trouvé entre l’engagement de la responsabilité même sans faute des personnes publiques et l’obligation d’intervention pesant sur elles, dans des conditions parfois périlleuses. S’agissant par exemple des préjudices causés par des opérations militaires, le Conseil d’État a ainsi jugé, selon une jurisprudence constante[47] remontant au 19ème siècle, que de telles opérations « ne sont, par nature, pas susceptibles d’engager la responsabilité de l’État, y compris sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques », de sorte que « les préjudices [en] résultant ne sauraient ouvrir aux victimes droit à réparation à la charge de l’État que sur le fondement de dispositions législatives expresses ». Cet « îlot d’irresponsabilité » se justifie par la menace de « dépenses prohibitives pour la collectivité et stérilisantes pour l’action publique », comportant le « risque de rendre pratiquement impossible la sauvegarde des intérêts publics fondamentaux poursuivis. »[48].

Le même équilibre doit être recherché entre « les risques d’une pénalisation excessive de la vie quotidienne et ceux d’une déresponsabilisation des acteurs sociaux »[49]. Cette recherche est d’autant plus ardue qu’une « résurgence sociale de l’accusation»[50], assortie de la recherche vindicative du responsable, selon l’expression de Paul Ricoeur, se produit à l’occasion des catastrophes qui trouvent leur cause dans la carence alléguée d’élus ou d’agents publics. Dans ce contexte, la loi dite « Fauchon »[51] du 10 juillet 2000 a révisé, pour l’ensemble des personnes physiques, dont les chefs d’entreprise, les médecins mais aussi les élus et les responsables publics, le régime des délits non intentionnels, c’est-à-dire ceux commis « en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement »[52]. Depuis cette réforme, « le caractère fautif d’un comportement est lié à la plus ou moins grande prévisibilité (…) de ses conséquences dommageables »[53] : ainsi, lorsque le lien de causalité n’est qu’indirect, la responsabilité pénale ne peut être engagée qu’en cas de violation « manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement», ou en cas de « faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité que [les personnes poursuivies] ne pouvaient ignorer »[54]. En clair, le juge ne peut ignorer les conditions concrètes dans lesquelles opère la personne dont la responsabilité pénale est questionnée.

B. En dernier lieu, doit être accordée une place prépondérance à la prévention des « risques normatifs », à ceux résultant de l’obscurité, des lacunes, de l’instabilité du droit applicable ou d’une pénalisation excessive de ce droit. Il appartient en effet au législateur et aux autorités réglementaires (1) mais également aux juges (2) d’élaborer et de préserver un environnement juridique favorable à la prise de risque au bénéfice de l’ensemble des acteurs économiques et sociaux. Il en va de la clarté et de l’intelligibilité de notre droit, de la sécurisation des acteurs publics comme des acteurs privés face à des mises en cause excessives, mais aussi de l’efficacité de l’action collective et de la compétitivité économique de notre pays.

1. Tout d’abord, lorsque le Gouvernement élabore un projet de loi, est devenue obligatoire, depuis l’entrée en vigueur de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, une évaluation ex ante des effets économiques et sociaux d’un tel projet. Désormais, en application des articles 39, 47 et 47-1 de la Constitution et des lois organiques prises pour leur application[55], sont soumis à une telle obligation les projets de lois organique, ordinaire et de programmation[56] mais aussi, selon des modalités particulières, les projets de loi d’habilitation en application de l’article 38 de la Constitution[57], les projets de loi tendant à autoriser la ratification ou l’approbation d’un traité ou d’un accord international et, enfin, les projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale. Le Conseil d’État, en sa qualité de conseiller du Gouvernement, veille à ce que les études d’impact présentent un caractère complet et suffisant[58] et n’hésite pas, le cas échéant, à demander des compléments d’information ou même à rejeter le texte dont il est saisi, en raison du caractère totalement lacunaire ou indigent d’une étude[59]. A cette occasion, il porte une attention particulière et croissante aux « risques normatifs » qui sont inhérents à l’inflation législative.

Dans la production de la norme, il devient aussi plus que jamais nécessaire de s’interroger sur la nécessité et la pertinence des sanctions, au-delà même de ce qu’exige l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen et, lorsqu’elles apparaissent indispensables, il faut éviter a priori la stigmatisation de la loi pénale pour préférer à celle-ci des sanctions administratives ou civiles. Une société de liberté, c’est une société de responsabilité. Mais la responsabilité n’implique pas la pénalisation systématique des erreurs ou des fautes.

2. Quant aux juges, et notamment au juge administratif, ils contribuent à donner toute leur portée aux deux composantes du principe de sécurité juridique[60], à savoir la prévisibilité du droit applicable et la stabilité du droit appliqué. A cet égard, il leur revient de corriger les malfaçons normatives, d’éviter les effets potentiellement déstabilisateurs de leurs décisions et de trouver un juste équilibre entre la garantie des droits individuels et les exigences de l’action, comme du progrès économique ou technique.

Les juges veillent tout d’abord à la clarté des normes. Afin d’éviter tout « risque d’arbitraire », il incombe au législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel[61], de tenir compte de l’objectif à valeur constitutionnelle d’ « intelligibilité et d’accessibilité » de la loi[62] et, dès lors, d’adopter « des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques »[63].

Les juges doivent aussi avoir le souci de réduire les effets excessivement déstabilisateurs de leurs décisions et d’améliorer, ce faisant, la prévisibilité du droit applicable. A ce titre, ils assument de manière convergente et coordonnée[64] leur responsabilité en modulant, si nécessaire, dans le temps les effets de leurs décisions d’abrogation[65], d’annulation[66] ou même rejet[67].

Les juges doivent aussi veiller, dans la définition et l’exercice de leur office, à la préservation d’un maximum de stabilité du droit, en particulier des relations contractuelles.

Mais leur office ne s’arrête pas là. Il leur revient, plus largement et dans la durée, d’interpréter la loi d’une manière qui concilie effectivement la protection des droits et, notamment, la maîtrise des risques résultant des activités humaines, avec d’autres droits, d’autres principes et d’autres intérêts généraux qui ne sauraient, sans réel dommage pour la collectivité, être négligés : la conduite efficace des politiques publiques sous le contrôle du peuple souverain ; la liberté d’entreprendre, qui est l’une des composantes de la liberté individuelle ; la croissance économique et le progrès scientifique et technique. Les termes de cette conciliation ont, ce n’est pas douteux, profondément « muté » au cours des dernières décennies, en France et hors de nos frontières. Mais cette conciliation demeure plus que jamais nécessaire, si l’on veut éviter l’hémiplégie de nos sociétés qui s’exposeraient autrement au risque d’une certaine forme d’inhibition, voire de paralysie.

Cela implique aussi que les juges et les autres autorités publiques exercent leur pouvoir de sanction en sachant, en toutes circonstances, rester impartiaux, se situer à distance des parties au procès et résister à la tentation d’une justice qui se voudrait délibérément cathartique. La mission de la justice, en matière de sanction des agissements contraires à la loi, est d’être uniquement rétributive. L’adage « Suum cuique » n’a pas d’autre sens.

La « réhabilitation de la prise de risque », comme y invitait la seconde table ronde de ce colloque, est et doit être un objectif commun aux décideurs publics et privés. Chacun doit y concourir avec les outils dont il dispose et au regard de ses responsabilités propres, et chacun peut en bénéficier par l’accroissement de ses marges d’action. « Oser le risque », c’est, comme je le disais à titre liminaire, faire preuve de courage, tant une telle attitude va à rebours d’une certaine facilité – l’abstention timorée – et de certaines aspirations maximalistes, diffuses dans notre société. C’est aussi vouloir conforter certaines avancées permises par les nouveaux principes de prévention, de précaution et de sécurité juridique, qui n’ont d’avenir que s’ils sont tournés vers l’action ou compatibles avec elle.

La réhabilitation de la prise de risque est l’une des conditions du relèvement de notre pays et du continent européen dans son ensemble dans une compétition internationale dont nous devons toutefois nous garder des excès, des abus et de la brutalité. Elle implique aussi, personnellement et collectivement, de renouveler notre conception de l’éthique de la décision publique, qui suppose une connaissance éclairée des enjeux, mais aussi de soi et des autres, et qui repose sur une pesée attentive et non craintive des choix alternatifs qui se présentent et de leurs conséquences.

Cette réhabilitation du risque impose enfin de transformer notre regard sur l’échec et l’erreur. Le culte français de la perfection, cultivé dès notre plus jeune âge, et notre phobie de la faute constituent un handicap qui nous distingue parmi les nations. On ne peut réhabiliter le risque qu’en restaurant la valeur de la modestie et du doute. Le mythe ambiant de la perfection et du surhomme, si complaisamment véhiculé par l’air du temps, est l’un des plus déshumanisants, des plus culpabilisants et des plus stérilisants qui soient. L’échec et l’erreur ne doivent pas disqualifier, comme c’est trop souvent le cas, leurs auteurs, et en tout cas pas au-delà d’un délai raisonnable et d’un juste rapport entre le manquement constaté et les conséquences que l’on en doit tirer. L’aversion à la faute nourrit l’aversion au risque. Or, c’est sur nos talents, mais aussi nos limites et même nos échecs que nous pouvons, individuellement et collectivement, avancer, progresser et même grandir ensemble. A cet égard, en France, notre marge d’amélioration est considérable.

Oser le risque, pour conclure, c’est donc à la fois un effort à entreprendre et un processus en développement. C’est une nécessité et même une ardente obligation. Mais pour être relevé, ce défi impose bien plus qu’une action déterminée de l’Etat. Il implique une transformation de nos modes de pensée et de la société dans son ensemble et, au final, l’engagement personnel de chacun d’entre nous.

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Stéphane Eustache, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] Emmanuel Kant, Qu’est-ce que les Lumières ?, éd. Nathan, 1981, p. 90 : expression traduite par « Aie le courage de te servir de ton propre entendement ».

[3] Léon Duguit, Les transformations du droit public, éd. A. Colin, 1913, rééd. La mémoire du droit, 1999, p. 255.

[4] Camille Broyelle, « Le risque en droit administratif classique (fin du XIXe, milieu du XXe siècle) », Revue de droit public, n°6-2008, p. 1513.

[5] D. Lochak, « Réflexion sur les fonctions sociales de la responsabilité administrative à la lumière des récents développements de la jurisprudence et de la législation », in Le droit administratif en mutation, éd. PUF, 1993, p. 278.

[6] Risques professionnels pris en charge très tôt grâce à un régime de responsabilité sans faute créé par voie prétorienne : CE 21 juin 1895, Cames, Rec. 509, GAJA n°6, 19e éd. , p.39.

[7] CE, Sect., 7 novembre 1952, Grau, n°7448.

[8] CE 28 mars 1919, Régnault-Desroziers, Rec. 329, GAJA n°34, 19e édition, p. 211.

[9] CE, Ass., 24 juin 1949, Consorts Lecompte, Rec. 307, concl. Barbet.

[10] Que ces mineurs soient placés au sein d’établissements publics (CE, Sect., 3 février 1956, Ministre de la justice contre Thouzellier, Rec. 49) ou d’établissements privés assurant une mission de service public (CE, Sect., 19 décembre 1969, Etablissements Delannoy, Rec. 596) ou encore placés sous la surveillance d’une personne « digne de confiance » (CE, Sect. 5 décembre 1997, Garde des Sceaux, ministre de la justice, contre Pelle, Rec. 481), par exemple lors d’un séjour autorisé au sein de leur famille (CE 6 décembre 2012, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés, n°351158).

[11] CE 2 décembre 1981, Garde des Sceaux, ministre de la justice contre Theys, Rec. 456 ; CE, Sect.,  29 avril 1987, Garde des Sceaux, ministre de la justice, contre Banque populaire de la région économique de Strasbourg, Rec. 158.

[12] CE, Sect., 13 juillet 1967, Département de la Moselle, Rec. 341.

[13] CE, Sect., 5 mars 1943, Chavat, Rec. 62.

[14] CE, Ass., 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine, Rec. 279, GAJA n°56, 19e édition, p. 367.

[15] CE 17 avril 1953, Pinguet, Rec. 177 ; voir notamment pour un cas de sauvetage en mer : CE, Sect., 26 septembre 1970, Commune de Batz-sur-Mer, Rec. 540.

[16] CE, Ass., 6 juillet 1973, Ministre de l’équipement et du logement contre Dalleau, Rec. 482 : engagement de la responsabilité du maître de l’ouvrage même en l’absence de défaut d’aménagement ou d’entretien normal.

[17] CE, Ass., 26 mai 1975, Consorts Nguyen, Rec. 221.

[18] CE 9 juillet 2003, Assistance publique-Hôpitaux de Paris contre Marzouk, Rec. 338. ; voir récemment : CE, Sect., 25 juillet 2013, Falempin, n°339922.

[19] CE, Ass., 9 avril 1993, Bianchi, Rec. 126. ; II, art. L. 1142-1 du code de la santé publique.

[20] Outre la responsabilité pour risque et celle pour rupture d’égalité devant les charges publiques, la responsabilité administrative sans faute comprend, avec la responsabilité au titre de la garde, « désormais trois branches au lieu de deux », Fabrice Melleray, « Les arrêts GIE Axe courtage et Gardedieu remettent-ils en cause les cadres traditionnels de la responsabilité des personnes publiques ? », in Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, p. 493.

[21] Christophe Devys, concl. sur CE, Sect., 11 février 2005, GIE Axa courtage, Rec. 45.

[22] CE, Sect., 11 février 2005, GIE Axa courtage, Rec. 45.

[23] CE 13 novembre 2009, Garde des Sceaux, ministre de la justice contre association tutélaire des inadaptés, Rec. 461.

[24] Dans certains cas, la responsabilité au titre de la garde coexiste avec la responsabilité pour risque, voir not. CE, Sect., 1er février 2006, Garde des Sceaux, ministre de la justice, contre Mutuelle des instituteurs de France, Rec. 42.

[25] Rapport public 2005, Responsabilité et socialisation du risque, p. 205.

[26] 12e al de la Constitution du 27 octobre 1946.

[27] Fonds créé par la loi n°90-589 du 6 juillet 1990 et chargé d’indemniser les dommages corporels.

[28] Fonds créé par la loi n°2000-1257 du 23 décembre 2000.

[29] Fonds créé par la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 ; voir, en ce qui concerne son financement par une dotation versée par la sécurité sociale : art. L. 174-2 du code de la sécurité sociale.

[30] Y. Lambert-Faivre, « L’évolution de la responsabilité civile, d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation », RTDC, 1987, p.1, cité par Alexis Frank, Le droit de la responsabilité administrative à l’épreuve des fonds d’indemnisation, éd. L’Harmattan, 2008, p.411.

[31] Camille Broyelle, « Le risque en droit administratif classique (fin du XIXe, milieu du XXe siècle) », Revue de droit public, n°6-2008, p. 1514.

[32] Maurice Hauriou, « Les actions en indemnité contre l’État pour préjudices causés dans l’administration publique », Revue de droit public, 1896, p. 51-65.

[33] Max Weber, Le savant et le politique, éd. 10/18, 1963, p. 206.

[34] Sur cette distinction, voir le rapport Kourilsky-Viney, Le principe de précaution, octobre 1999, p. 11

[35] Art. 3 de la Charte : « Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences. »

[36] Art. 5 de la Charte : « Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »

[37] Loi constitutionnelle n°2005-204 du 1er mars 2005 ; voir, en ce qui concerne sa valeur constitutionnelle : CC 19 juin 2008, n°2008-564 DC ; CE, Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Rec. 322, GAJA n°114, 19e éd., p. 918 ; CC 8 avril 2011, n°2011-116 QPC.

[38] CE 19 juillet 2010, Association du quartier des Hauts de Choiseul, Rec. 333 ; CE 30 janvier 2012, Société Orange France, Rec. 2.

[39] CE, Ass., 12 avril 2013, Association coordination interrégionale Stop THT et autres, n°342409, 342569, 342689, 342740, 342748,342821.

[40] Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.

[41] Yves Jegouzo, « La réforme des enquêtes publiques et la mise en œuvre du principe de précaution », AJDA, 2010, p. 1812.

[42] Marie-Béatrice Lahorgue, « La réforme de l’étude d’impact », AJDA, 2010, p.1807.

[43] Hans Jonas, Le principe Responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique, éd. Champs Flammarion, 1995.

[44] Voir art. 7 de la Charte : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. »

[45] Mme Geneviève Fioraso, secrétaire d’Etat à l’enseignement supérieur et à la recherche, discours du 27 mai 2014, disponible en ligne : http://www.genevieve-fioraso.com/2014/05/27/senat-examen-principe-de-precaution/

[46] Art. L. 6111-2 du code de la santé publique, issu de la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.

[47] CE 27 juin 1873, Hervaux, Rec. 599 ; CE 13 février 1874, Batteux, Rec. 163 ; jurisprudence récemment réaffirmée : CE 23 juillet 2010, Société Touax, n°328757.

[48] Anne Courrèges, concl. sur CE 23 juillet 2010, Société Touax, n°328757, p.6.

[49] Vincent Lamanda, Premier président de la Cour de Cassation, intervention lors du colloque du 9 octobre 2010 organisé par le Sénat, La responsabilité pénale pour imprudence à l’épreuve des grandes catastrophes, la loi Faucon 10 ans après, Actes du colloque, p. 5.

[50] Paul Ricoeur, « Le concept de responsabilité, essai d’analyse sémantique », Esprit, novembre 1994, p. 41 : « dans une société qui ne parle que de solidarité, dans le souci de renforcer électivement une philosophie du risque, la recherche vindicative du responsable équivaut à une reculpabilisation des auteurs identifiés de dommages » ; « plus s’étend la sphère des risques, plus se fait pressante et urgente la recherche d’un responsable, c’est-à-dire de quelqu’un, personne physique ou morale, capable d’indemniser ou de réparer. Tout se passe comme si la multiplication des occurrences de victimisation suscitait une exaltation proportionnelle de ce qu’il faut bien appeler une résurgence sociale de l’accusation ».

[51] Loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels.

[52] Art. 121-3 al. 3 du code pénal, issu de la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000.

[53] Marcel Pochard, « Responsabilité pénale des élus », Jurisclasseur Administratif, Fasc. n°813, p. 19.

[54] Art. 121-3 al. 4 du code pénal, issu de la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000.

[55] En ce qui concerne les projets de lois organique, ordinaire, de programmation et celles tendant à autoriser la ratification ou l’approbation d’un traité ou accord international : art. 8 et 11 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution ; en ce qui concerne les lois de finances initiales et rectificatives : art. 51 et 53 de la loi organique n° 2001-692 du 1 août 2001 relative aux lois de finances, modifiés respectivement par la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 et par la loi organique n°2009-403 du 15 avril 2009 ; en ce qui concerne les lois de financement de la sécurité sociale : art. LO 111-4, dans sa rédaction issue de la loi organique n°2012-1403 du 17 décembre 2012.

[56] Hors les projets de loi de programmation des finances publiques, al. 21 de l’art. 34 de la Constitution.

[57] Voir la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel, CC 9 avril 2009, n°2009-579 DC, § 21 : « Considérant, en premier lieu, que le deuxième alinéa de l'article 11 dispose que les projets de loi tendant à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi doivent être accompagnés " des documents visés aux deuxième à septième alinéas et à l'avant-dernier alinéa de l'article 8 " ; que cette disposition ne saurait, sans méconnaître l'article 38 de la Constitution, être interprétée comme imposant au Gouvernement de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il entend prendre sur le fondement de l'habilitation qu'il demande pour l'exécution de son programme ».

[58] Voir, sur ce point : Jean-Marc Sauvé, Audition à l’Assemblée nationale, 22 mai 2014.

[59] Ce cas de figure ne s’est présenté qu’une seule fois à ce jour en 2009 à propos du projet de loi de ratification d’une ordonnance relative à certaines installations classées pour la protection de l’environnement comportant des dispositions nouvelles dépourvues de toute étude d’impact.

[60] Consacré comme un principe général du droit par le juge administratif, voir : CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, Rec. 154, GAJA n°111, 19e éd., p. 875.

[61] Voir pour un exemple de censure : CC 29 décembre 2005, n°2005-530.

[62] Consacré par CC 19 novembre 2009, n°2009-592 DC, cons. 4 à 7.

[63] CC 28 décembre 2011, n°2011-644 DC, cons. 16 ; CC 29 décembre 2013, n°2013-685 DC, cons. 88.

[64] Voir, par ex. : CE 28 mai 2014, Association Vent de colère ! Fédération nationales et autres, n°324852.

[65] Voir à ce titre, le pouvoir de modulation dévolu au Conseil constitutionnel par l’art. 62 § 2 : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause. »

[66] oir, en ce qui concerne l’annulation d’un acte réglementaire : CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC !, Rec. 197, GAJA n°110, 19e éd., p. 860 ; en ce qui concerne l’annulation d’un acte individuel : CE 12 décembre 2007, Sire, n°315871.

[67] CE 27 octobre 2006, Société Techna, n°260767.