Conseil d'État
N° 386076
ECLI:FR:CEORD:2015:386076.20150107
Inédit au recueil Lebon
Juge des référés
SCP NICOLAY, DE LANOUVELLE, HANNOTIN, avocats
Lecture du mercredi 7 janvier 2015
Vu la requête, enregistrée le 28 novembre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentée pour l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), dont le siège est au 1, boulevard Malesherbes à Paris (75008), représentée par son président en exercice ; l'association requérante demande au juge des référés du Conseil d'État :
1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de l'arrêté du 30 octobre 2014 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité ;
2°) d'enjoindre au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique et à la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie de prendre, dans un délai maximal de 15 jours, un arrêté prévoyant une augmentation moyenne des tarifs réglementés de vente d'électricité permettant de garantir la couverture des coûts, comprenant une rémunération normale, tenant compte de leur évolution prévisible sur la période tarifaire concernée, ainsi que des rattrapages à effectuer ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient que :
- la condition d'urgence est remplie ;
- l'arrêté contesté porte en effet une atteinte grave et immédiate à la situation économique et financière des entreprises membres alors qu'elles sont déjà déficitaires ;
- il entraîne des pertes définitives en raison de l'impossibilité de récupérer les sommes liées à une refacturation en cas d'annulation rétroactive ;
- il porte atteinte à l'intérêt public que constitue l'ouverture à la concurrence des marchés de la production et de la fourniture de l'électricité ;
- il porte atteinte aux intérêts des consommateurs ;
- il existe par ailleurs un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté du 30 octobre 2014 ;
- l'arrêté litigieux méconnaît ainsi le principe de couverture des coûts fixé par les dispositions de l'article L. 337-5 du code de l'énergie et de l'article 3 du décret du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité ;
- il méconnaît les dispositions de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne en ce que la non-couverture de ses coûts complets place Electricité de France en situation d'abuser automatiquement de sa position dominante ;
- il méconnaît le principe d'interdiction des subventions croisées entre activités réglementées et concurrentielles d'Electricité de France ;
- il introduit une différence de traitement injustifiée entre les consommateurs ;
Vu l'arrêté dont la suspension de l'exécution est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin annulation de cet arrêté ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 décembre 2014, présenté par le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, qui conclut au rejet de la requête ;
il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens ne sont pas fondés, et notamment que l'absence de rattrapage intégral est conforme à la possibilité de lissage dans le temps d'un tel rattrapage, et vise à éviter les surcoûts trop importants pour les ménages ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 26 décembre 2014, présenté pour l'ANODE, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne ;
Vu le code de l'énergie ;
Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée notamment par la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 ;
Vu le décret n° 2009-975 du 12 août 2009, modifié notamment par le décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014 ;
Vu l'arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie et, d'autre part, le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique ainsi que la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 30 décembre 2014 à 10 heures, au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Nicolaÿ, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie ;
- les représentants de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie ;
- les représentants du ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique ;
- les représentants de la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie ;
et à l'issue de laquelle l'instruction a été close ;
1. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
2. Considérant que par un arrêté du 30 octobre 2014, les ministres chargés de l'énergie et de l'économie, compétents pour prendre les décisions relatives aux tarifs réglementés de vente de l'électricité en vertu des dispositions de l'article L. 337-4 du code de l'énergie, ont fixé les différents tarifs réglementés " bleu ", " jaune " et " vert " de vente au détail de l'électricité ; que l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) demande la suspension de cet arrêté en tant que ces tarifs n'ont pas été fixés à des niveaux suffisamment élevés ;
Sur le cadre juridique du litige :
3. Considérant que l'article 13 de la loi du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité a abrogé les dispositions du II de l'article 4 de la loi du 11 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité aux termes desquelles : " Les tarifs réglementés de vente d'électricité couvrent l'ensemble des coûts supportés à ce titre par Electricité de France et par les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 " et les a remplacées par les dispositions suivantes, applicables au présent litige et devenues l'article L. 337-6 du code de l'énergie : " Dans un délai s'achevant au plus tard le 31 décembre 2015, les tarifs réglementés de vente d'électricité sont progressivement établis en tenant compte de l'addition du prix d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, du coût du complément à la fourniture d'électricité qui inclut la garantie de capacité, des coûts d'acheminement de l'électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d'une rémunération normale " ; que par ces dispositions le législateur a entendu organiser, sur une période transitoire de cinq ans s'achevant au plus tard le 31 décembre 2015, une convergence tarifaire propre à résorber l'écart structurel existant, pour des raisons historiques qui tiennent à l'économie générale du marché de l'électricité en France, entre le niveau des tarifs réglementés de l'électricité et les coûts, plus élevés à l'époque, de fourniture de l'électricité distribuée à un tarif de marché ;
4. Considérant qu'au cours de la période transitoire ainsi ouverte par la loi du 7 décembre 2010, l'article 3 du décret du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité continuait toutefois de prévoir que : " La part fixe et la part proportionnelle de chaque option ou version tarifaire (...) sont établies de manière à couvrir les coûts de production, les coûts d'approvisionnement, les coûts d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution et les coûts de commercialisation, que supportent pour fournir leurs clients Electricité de France et les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946, ainsi qu'une marge raisonnable " ;
5. Considérant que, pendant la période transitoire ouverte par la loi du 7 décembre 2010, il incombait ainsi aux ministres chargés de l'énergie et de l'économie de répercuter dans les tarifs qu'ils fixaient de façon périodique, d'une part, conformément aux dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009, les variations des coûts complets, constatés en comptabilité, de l'électricité fournie par Electricité de France et, d'autre part, de veiller à ce que ces même tarifs réglementés soient, conformément aux dispositions de l'article L. 337-6 du code de l'énergie, fixés à un niveau de nature à assurer progressivement la convergence voulue par le législateur ;
6. Considérant que, par son article 2, le décret du 28 octobre 2014 modifiant le décret du 12 août 2009 a fixé à la date de son entrée en vigueur, soit le 30 octobre 2014, lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française, l'achèvement de la période transitoire mentionnée au point 3 ci-dessus ;
7. Considérant qu'aux termes des nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009 introduites par le décret du 28 octobre 2014, qui remplacent celles qui s'appliquaient au cours de la période transitoire et sont applicables au présent litige : " (...) le niveau des tarifs réglementés de vente de l'électricité est déterminé, sous réserve de la prise en compte des coûts de l'activité de fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés d'Electricité de France et des entreprises locales de distribution, par l'addition du coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, du coût du complément d'approvisionnement, qui inclut la garantie de capacité, des coûts d'acheminement de l'électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d'une rémunération normale de l'activité de fourniture " ;
8. Considérant que ce même article 3 du décret du 12 août 2009 détaille, dans sa nouvelle rédaction issue du décret du 28 octobre 2014, les différents éléments de la construction additive des tarifs réglementés de vente de l'électricité, dite " par empilement " des coûts, dans les termes suivants : " Le coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique est déterminé en fonction du prix de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique applicable à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté mentionné à l'article 5 appliqué au prorata de la quantité de produit théorique calculée en application de l'article 4 du décret du 28 avril 2011 susvisé. / Le coût du complément d'approvisionnement sur le marché est calculé en fonction des caractéristiques moyennes de consommation et des prix de marché à terme constatés. (...) / Les coûts d'acheminement de l'électricité sont déterminés en fonction des tarifs d'utilisation des réseaux publics applicables à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté mentionné à l'article 5. / Les coûts de commercialisation correspondent aux coûts de commercialisation d'un fournisseur d'électricité au moins aussi efficace qu'Electricité de France dans son activité de fourniture des clients ayant souscrit aux tarifs réglementés de vente de l'électricité. " ;
9. Considérant enfin qu'aux termes de l'article L. 337-5 du code de l'énergie, issu des dispositions du II de l'article 4 de la loi du 11 février 2000 qui ont été maintenues sans changement par la loi du 7 décembre 2010 : " Les tarifs réglementés de vente d'électricité sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures " ;
Sur les moyens de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté :
En ce qui concerne le respect des dispositions des articles L. 337-5 et L. 337-6 du code de l'énergie :
Quant au respect de la construction tarifaire dite " par empilement " :
10. Considérant qu'il n'est pas contesté par l'association requérante que les tarifs dont elle demande la suspension respectent la construction " par empilement " fixée par l'article L. 337-6 du code de l'énergie et détaillée par les nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009 citées au point 8 ci-dessus ;
11. Considérant, par suite, qu'en l'état de l'instruction, les tarifs fixés par l'arrêté contesté doivent être regardés, compte tenu des termes de l'article 3 du décret du 12 août 2009 cités au point 8 ci-dessus, comme assurant la couverture du coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire produite par Electricité de France, celle du coût d'un complément d'approvisionnement calculé en fonction des caractéristiques moyennes de consommation et des prix de marché à terme, celle du coût d'acheminement déterminé en fonction des tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité, enfin celle des coûts de commercialisation d'un fournisseur d'électricité au moins aussi efficace qu'Electricité de France dans son activité de fourniture des clients ayant souscrit des tarifs réglementés de vente, ainsi qu'une rémunération normale de l'activité de fourniture ;
Quant à la couverture des coûts des opérateurs historiques :
12. Considérant que si, en vertu tant des dispositions de l'article L. 337-5 du code de l'énergie que des nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009, les tarifs réglementés de vente d'électricité doivent, tout en respectant la construction " par empilement " rappelée ci-dessus, prendre également en compte les coûts de fourniture d'électricité par les fournisseurs historiques, plusieurs modes de prise en compte de ces coûts de fourniture d'électricité par Electricité de France et les autres fournisseurs historiques sont possibles ; qu'il ne résulte pas de ces dispositions que cette prise en compte repose nécessairement, ainsi que cela était encore le cas au cours de la période transitoire, sur le calcul des coûts complets, constatés en comptabilité, de la fourniture d'électricité par Electricité de France ;
13. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui précède que la seule circonstance que, ainsi que l'admettent d'ailleurs les ministres signataires, les tarifs fixés par l'arrêté contesté ne couvriraient pas intégralement, à la date à laquelle ils ont été pris et pour la période tarifaire à venir, les coûts complets constatés en comptabilité de l'électricité fournie par Electricité de France, n'est pas, en tant que telle, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;
14. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 11 ci-dessus et qui n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté par l'association requérante, que les tarifs dont la suspension est demandée doivent être regardés comme assurant, à la date à laquelle ils ont été pris et pour la période tarifaire à venir, la couverture des coûts de production auxquels Electricité de France vend sa propre électricité nucléaire et est réputée pouvoir se la vendre fictivement à elle-même, celle des coûts de compléments d'approvisionnement auxquels Electricité de France serait susceptible de recourir sur le marché de gros, enfin celle des coûts de transports ainsi que celle des coûts de commercialisation d'un fournisseur d'électricité au moins aussi efficace qu'Electricité de France ; que la Commission de régulation de l'énergie indique par ailleurs, dans son avis du 30 octobre 2014 rendu sur le projet d'arrêté tarifaire, que ces tarifs assurent la couverture " des coûts comptables de fourniture hors rémunération exposés par EDF " tout en occasionnant " une diminution de la rémunération d'EDF de l'ordre d'un tiers " ; que par suite, en l'état de l'instruction, le moyen tiré de ce que ces tarifs ne seraient manifestement pas suffisants pour prendre en compte, conformément aux dispositions de l'article L. 337-5 du code de l'énergie et de l'article 3 du décret du 12 août 2009, les coûts de l'activité de fourniture de l'électricité par Electricité de France n'est pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;
En ce qui concerne la violation des stipulations de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
15. Considérant que, ainsi qu'il a été dit au point 11 ci-dessus, il n'est pas contesté par l'association requérante que les tarifs dont elle demande la suspension respectent la règle dite " par empilement " de coûts ;
16. Considérant que la règle d'établissement des tarifs réglementés " par empilement " est réputée garantir par elle-même la fixation de ces tarifs à un niveau qui assure leur " contestabilité " économique, c'est-à-dire la faculté pour un opérateur concurrent d'Electricité de France présent ou entrant sur le marché de la fourniture d'électricité de proposer, sur ce marché, des offres à des prix égaux ou inférieurs aux tarifs réglementés ; que si l'association requérante a formulé, notamment à l'audience, certaines remarques générales sur la méthodologie d'élaboration des différentes composantes du tarif " par empilement ", elle n'a apporté aucun élément précis permettant, en l'état de l'instruction, de mettre sérieusement en cause le caractère économiquement " contestable ", par les fournisseurs concurrents d'Electricité de France, des tarifs dont elle demande la suspension ;
17. Considérant, dès lors, que si les tarifs réglementés sont économiquement " contestables " par des offres de marché émanant des fournisseurs d'électricité concurrents d'Electricité de France, la seule circonstance que ces tarifs ne seraient pas supérieurs, aussi, aux coûts complets, constatés en comptabilité, d'Electricité de France, n'est pas, en tant que telle, de nature à placer automatiquement Electricité de France, lorsqu'elle propose ces tarifs réglementés aux consommateurs, en situation d'abuser de sa position dominante sur le marché de la vente au détail d'électricité ; qu'en l'absence, en l'état de l'instruction, d'autres éléments précis de nature à établir des effets anticoncurrentiels de ces tarifs, le moyen tiré de ce qu'ils violeraient, du seul fait qu'ils ne couvrent pas les coûts complets constatés de fourniture d'électricité par Electricité de France, les stipulations de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui prohibent l'abus de position dominante, n'est pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;
En ce qui concerne le non respect des règles dites de " rattrapage " :
18. Considérant que, sous l'empire des textes applicables à la fixation des tarifs réglementés durant la période transitoire rappelée au point 3 ci-dessus, il appartenait aux ministres compétents, premièrement, de permettre au moins la couverture des coûts moyens complets des opérateurs afférents à la fourniture de l'électricité à ce tarif, tels qu'ils pouvaient être évalués en comptabilité à cette date, deuxièmement, de prendre en compte une estimation de l'évolution de ces coûts sur la période tarifaire à venir et, enfin, d'ajuster le tarif par une modulation dite de " rattrapage " s'ils constataient qu'un écart significatif s'était produit entre les tarifs et les coûts constatés, du fait d'une surévaluation ou d'une sous-évaluation du tarif, au moins au cours de la période tarifaire écoulée ;
19. Considérant que, alors même que l'arrêté contesté est intervenu sur le fondement de textes qui, ainsi qu'il a été dit au point 12 ci-dessus, ne prévoient plus, pour l'avenir, le principe de la couverture, par les tarifs réglementés, des coûts complets constatés d'Electricité de France, il incombait à ses auteurs de procéder aux rattrapages tarifaires rendus nécessaires par les écarts observés, au moins au cours de la période tarifaire écoulée depuis le précédent arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité, entre les tarifs et les coûts complets constatés d'Electricité de France ;
Quant aux tarifs " bleus " :
20. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté par le Gouvernement, que l'arrêté tarifaire contesté procède, sur l'ensemble des tarifs " bleus ", à une hausse tarifaire au titre du rattrapage des années passées qui ne permettra, sur la prochaine période tarifaire, qu'une restitution très partielle du montant en masse résultant, pour la période tarifaire écoulée, des écarts observés entre les tarifs et les coûts complets constatés d'Electricité de France ;
21. Considérant que le caractère seulement partiel de ce rattrapage crée l'obligation pour les ministres compétents d'en poursuivre l'exécution lors des prochains mouvements tarifaires affectant les tarifs " bleus " ; qu'un tel étagement au-delà de la seule prochaine période tarifaire peut trouver son fondement, notamment, dans la disparition pour l'avenir du critère de comparaison des tarifs réglementés aux coûts complets constatés d'Electricité de France ;
22. Considérant, par suite, que le moyen tiré de ce que les tarifs " bleus " seraient fixés à un niveau manifestement insuffisant pour assurer le rattrapage des écarts tarifaires passés n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté attaqué ;
Quant aux tarifs " jaunes " :
23. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des évaluations effectuées par la Commission de régulation de l'énergie, que les augmentations des tarifs " jaunes " auxquelles procède l'arrêté contesté au titre du rattrapage doivent permettre de réaliser, au cours de la prochaine période tarifaire, environ la moitié du rattrapage des écarts constatés au titre des deux années civiles 2012 et 2013 ;
24. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 337-9 du code de l'énergie que les tarifs " jaunes " cesseront d'exister, en tant que tarifs réglementés susceptibles de porter une hausse de rattrapage, à compter du 31 décembre 2015 ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 19 ci-dessus, il n'incombait aux ministres auteurs de l'arrêté contesté que de procéder aux rattrapages tarifaires rendus nécessaires par les écarts constatés au moins au cours de la période tarifaire écoulée depuis le précédent arrêté du 26 juillet 2013 ;
25. Considérant, par suite, que le moyen tiré de ce que les tarifs " jaunes " seraient fixés à un niveau manifestement insuffisant pour assurer le rattrapage des écarts tarifaires passés n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté attaqué ;
Quant aux tarifs " verts "
26. Considérant, en premier lieu, qu'il n'est pas contesté par les ministres auteurs de l'arrêté en cause que celui-ci ne procède, sur l'ensemble des tarifs " verts ", à aucune hausse tarifaire au titre du rattrapage des années passées ; que, par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article L. 337-9 du code de l'énergie que les tarifs " verts " cesseront d'exister, en tant que tarifs réglementés susceptibles de porter une hausse de rattrapage, à compter du 31 décembre 2015 ;
27. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment des évaluations non contestées de la Commission de régulation de l'énergie, que le rattrapage des tarifs " verts " au titre des écarts constatés sur la seule année civile 2013 aurait justifié une hausse tarifaire d'environ 2,4% à la mi-2014 pour qu'il s'effectue en l'espace d'un an ;
28. Considérant, enfin, que si les ministres auteurs de l'arrêté contesté justifient l'absence de rattrapage intégral sur l'ensemble des tarifs par le souci de ne pas faire supporter aux ménages des hausses brutales de leurs dépenses domestiques, cet argument est, en tout état de cause, sans portée pour les tarifs " verts " qui s'adressent exclusivement aux sites non résidentiels raccordés sous haute tension ;
29. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l'augmentation des tarifs " verts " serait d'un niveau manifestement insuffisant pour assurer le rattrapage des écarts tarifaires passés est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté attaqué ;
En ce qui concerne les autres moyens :
30. Considérant que le moyen tiré de ce que l'arrêté contesté violerait le principe d'interdiction des subventions croisées entre les différentes branches d'activité d'Electricité de France n'est pas de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à sa légalité ;
31. Considérant que le moyen tiré de ce que l'arrêté contesté créerait une rupture d'égalité entre les différents consommateurs en raison des écarts entre les hausses appliquées aux différents tarifs n'est pas davantage de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à sa légalité ;
Sur l'urgence :
32. Considérant que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;
33. Considérant qu'il n'y a lieu, en l'espèce, de rechercher si la condition d'urgence est remplie qu'au regard de la seule fixation, par l'arrêté contesté, des tarifs " verts " à un niveau insuffisant ;
34. Considérant qu'eu égard à ce que, en l'état de l'instruction, le caractère économiquement " contestable " des différents tarifs ne fait pas, ainsi qu'il a été dit au point 16 ci-dessus, l'objet de critiques sérieuses, il ne résulte pas de l'instruction que l'arrêté contesté affecte par lui-même, et en tant qu'il fixe le niveau des seuls tarifs " verts ", la rentabilité et les parts de marché des fournisseurs concurrents d'Electricité de France dans des conditions susceptibles de porter à leur situation économique et financière une atteinte grave et immédiate ;
35. Considérant, par ailleurs, que s'il appartient au juge administratif, dans l'exercice de son pouvoir de direction de la procédure, de tenir compte de l'ensemble des intérêts en présence pour déterminer le délai dans lequel il convient qu'il statue sur une demande d'annulation d'une décision administrative, il n'y a en principe pas lieu pour le juge des référés, lorsqu'il recherche s'il y a urgence à prendre, au sens des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, avant tout jugement au fond, les mesures provisoires prévues par ce texte, de se fonder sur la seule perspective des difficultés que pourrait créer une possible annulation de cette décision ;
36. Considérant, dès lors, que si la disparition prochaine des tarifs " verts " en tant que tarifs réglementés ne permettrait pas, dans l'éventualité d'une annulation contentieuse de ces tarifs en tant qu'il ne sont pas assez élevés, l'exécution de cette annulation par une hausse tarifaire, et devrait par suite requérir la mise en oeuvre de procédures plus complexes, de telles procédures ne concerneraient, s'agissant des seuls tarifs " verts ", que le nombre relativement restreint des grands sites non résidentiels raccordés sous haute tension ; que, dans ces conditions, ni les difficultés de refacturation invoquées par l'association requérante ni l'atteinte qu'elle allègue aux intérêts des consommateurs, n'apparaissent, en l'état de l'instruction, de nature à caractériser une urgence au sens des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ;
37. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à demander la suspension de l'arrêté attaqué ;
Sur les autres conclusions :
38. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions à fins d'injonction présentées par l'association requérante doivent être rejetées ainsi que, l'Etat n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, ses conclusions tendant à ce qu'une somme soit mise à sa charge au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), à la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie et au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique.
N° 386076
ECLI:FR:CEORD:2015:386076.20150107
Inédit au recueil Lebon
Juge des référés
SCP NICOLAY, DE LANOUVELLE, HANNOTIN, avocats
Lecture du mercredi 7 janvier 2015
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée le 28 novembre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentée pour l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), dont le siège est au 1, boulevard Malesherbes à Paris (75008), représentée par son président en exercice ; l'association requérante demande au juge des référés du Conseil d'État :
1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de l'arrêté du 30 octobre 2014 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité ;
2°) d'enjoindre au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique et à la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie de prendre, dans un délai maximal de 15 jours, un arrêté prévoyant une augmentation moyenne des tarifs réglementés de vente d'électricité permettant de garantir la couverture des coûts, comprenant une rémunération normale, tenant compte de leur évolution prévisible sur la période tarifaire concernée, ainsi que des rattrapages à effectuer ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient que :
- la condition d'urgence est remplie ;
- l'arrêté contesté porte en effet une atteinte grave et immédiate à la situation économique et financière des entreprises membres alors qu'elles sont déjà déficitaires ;
- il entraîne des pertes définitives en raison de l'impossibilité de récupérer les sommes liées à une refacturation en cas d'annulation rétroactive ;
- il porte atteinte à l'intérêt public que constitue l'ouverture à la concurrence des marchés de la production et de la fourniture de l'électricité ;
- il porte atteinte aux intérêts des consommateurs ;
- il existe par ailleurs un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté du 30 octobre 2014 ;
- l'arrêté litigieux méconnaît ainsi le principe de couverture des coûts fixé par les dispositions de l'article L. 337-5 du code de l'énergie et de l'article 3 du décret du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité ;
- il méconnaît les dispositions de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne en ce que la non-couverture de ses coûts complets place Electricité de France en situation d'abuser automatiquement de sa position dominante ;
- il méconnaît le principe d'interdiction des subventions croisées entre activités réglementées et concurrentielles d'Electricité de France ;
- il introduit une différence de traitement injustifiée entre les consommateurs ;
Vu l'arrêté dont la suspension de l'exécution est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin annulation de cet arrêté ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 décembre 2014, présenté par le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, qui conclut au rejet de la requête ;
il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens ne sont pas fondés, et notamment que l'absence de rattrapage intégral est conforme à la possibilité de lissage dans le temps d'un tel rattrapage, et vise à éviter les surcoûts trop importants pour les ménages ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 26 décembre 2014, présenté pour l'ANODE, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne ;
Vu le code de l'énergie ;
Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée notamment par la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 ;
Vu le décret n° 2009-975 du 12 août 2009, modifié notamment par le décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014 ;
Vu l'arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie et, d'autre part, le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique ainsi que la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 30 décembre 2014 à 10 heures, au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Nicolaÿ, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie ;
- les représentants de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie ;
- les représentants du ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique ;
- les représentants de la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie ;
et à l'issue de laquelle l'instruction a été close ;
1. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
2. Considérant que par un arrêté du 30 octobre 2014, les ministres chargés de l'énergie et de l'économie, compétents pour prendre les décisions relatives aux tarifs réglementés de vente de l'électricité en vertu des dispositions de l'article L. 337-4 du code de l'énergie, ont fixé les différents tarifs réglementés " bleu ", " jaune " et " vert " de vente au détail de l'électricité ; que l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) demande la suspension de cet arrêté en tant que ces tarifs n'ont pas été fixés à des niveaux suffisamment élevés ;
Sur le cadre juridique du litige :
3. Considérant que l'article 13 de la loi du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité a abrogé les dispositions du II de l'article 4 de la loi du 11 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité aux termes desquelles : " Les tarifs réglementés de vente d'électricité couvrent l'ensemble des coûts supportés à ce titre par Electricité de France et par les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 " et les a remplacées par les dispositions suivantes, applicables au présent litige et devenues l'article L. 337-6 du code de l'énergie : " Dans un délai s'achevant au plus tard le 31 décembre 2015, les tarifs réglementés de vente d'électricité sont progressivement établis en tenant compte de l'addition du prix d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, du coût du complément à la fourniture d'électricité qui inclut la garantie de capacité, des coûts d'acheminement de l'électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d'une rémunération normale " ; que par ces dispositions le législateur a entendu organiser, sur une période transitoire de cinq ans s'achevant au plus tard le 31 décembre 2015, une convergence tarifaire propre à résorber l'écart structurel existant, pour des raisons historiques qui tiennent à l'économie générale du marché de l'électricité en France, entre le niveau des tarifs réglementés de l'électricité et les coûts, plus élevés à l'époque, de fourniture de l'électricité distribuée à un tarif de marché ;
4. Considérant qu'au cours de la période transitoire ainsi ouverte par la loi du 7 décembre 2010, l'article 3 du décret du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité continuait toutefois de prévoir que : " La part fixe et la part proportionnelle de chaque option ou version tarifaire (...) sont établies de manière à couvrir les coûts de production, les coûts d'approvisionnement, les coûts d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution et les coûts de commercialisation, que supportent pour fournir leurs clients Electricité de France et les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946, ainsi qu'une marge raisonnable " ;
5. Considérant que, pendant la période transitoire ouverte par la loi du 7 décembre 2010, il incombait ainsi aux ministres chargés de l'énergie et de l'économie de répercuter dans les tarifs qu'ils fixaient de façon périodique, d'une part, conformément aux dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009, les variations des coûts complets, constatés en comptabilité, de l'électricité fournie par Electricité de France et, d'autre part, de veiller à ce que ces même tarifs réglementés soient, conformément aux dispositions de l'article L. 337-6 du code de l'énergie, fixés à un niveau de nature à assurer progressivement la convergence voulue par le législateur ;
6. Considérant que, par son article 2, le décret du 28 octobre 2014 modifiant le décret du 12 août 2009 a fixé à la date de son entrée en vigueur, soit le 30 octobre 2014, lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française, l'achèvement de la période transitoire mentionnée au point 3 ci-dessus ;
7. Considérant qu'aux termes des nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009 introduites par le décret du 28 octobre 2014, qui remplacent celles qui s'appliquaient au cours de la période transitoire et sont applicables au présent litige : " (...) le niveau des tarifs réglementés de vente de l'électricité est déterminé, sous réserve de la prise en compte des coûts de l'activité de fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés d'Electricité de France et des entreprises locales de distribution, par l'addition du coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, du coût du complément d'approvisionnement, qui inclut la garantie de capacité, des coûts d'acheminement de l'électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d'une rémunération normale de l'activité de fourniture " ;
8. Considérant que ce même article 3 du décret du 12 août 2009 détaille, dans sa nouvelle rédaction issue du décret du 28 octobre 2014, les différents éléments de la construction additive des tarifs réglementés de vente de l'électricité, dite " par empilement " des coûts, dans les termes suivants : " Le coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique est déterminé en fonction du prix de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique applicable à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté mentionné à l'article 5 appliqué au prorata de la quantité de produit théorique calculée en application de l'article 4 du décret du 28 avril 2011 susvisé. / Le coût du complément d'approvisionnement sur le marché est calculé en fonction des caractéristiques moyennes de consommation et des prix de marché à terme constatés. (...) / Les coûts d'acheminement de l'électricité sont déterminés en fonction des tarifs d'utilisation des réseaux publics applicables à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté mentionné à l'article 5. / Les coûts de commercialisation correspondent aux coûts de commercialisation d'un fournisseur d'électricité au moins aussi efficace qu'Electricité de France dans son activité de fourniture des clients ayant souscrit aux tarifs réglementés de vente de l'électricité. " ;
9. Considérant enfin qu'aux termes de l'article L. 337-5 du code de l'énergie, issu des dispositions du II de l'article 4 de la loi du 11 février 2000 qui ont été maintenues sans changement par la loi du 7 décembre 2010 : " Les tarifs réglementés de vente d'électricité sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures " ;
Sur les moyens de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté :
En ce qui concerne le respect des dispositions des articles L. 337-5 et L. 337-6 du code de l'énergie :
Quant au respect de la construction tarifaire dite " par empilement " :
10. Considérant qu'il n'est pas contesté par l'association requérante que les tarifs dont elle demande la suspension respectent la construction " par empilement " fixée par l'article L. 337-6 du code de l'énergie et détaillée par les nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009 citées au point 8 ci-dessus ;
11. Considérant, par suite, qu'en l'état de l'instruction, les tarifs fixés par l'arrêté contesté doivent être regardés, compte tenu des termes de l'article 3 du décret du 12 août 2009 cités au point 8 ci-dessus, comme assurant la couverture du coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire produite par Electricité de France, celle du coût d'un complément d'approvisionnement calculé en fonction des caractéristiques moyennes de consommation et des prix de marché à terme, celle du coût d'acheminement déterminé en fonction des tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité, enfin celle des coûts de commercialisation d'un fournisseur d'électricité au moins aussi efficace qu'Electricité de France dans son activité de fourniture des clients ayant souscrit des tarifs réglementés de vente, ainsi qu'une rémunération normale de l'activité de fourniture ;
Quant à la couverture des coûts des opérateurs historiques :
12. Considérant que si, en vertu tant des dispositions de l'article L. 337-5 du code de l'énergie que des nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009, les tarifs réglementés de vente d'électricité doivent, tout en respectant la construction " par empilement " rappelée ci-dessus, prendre également en compte les coûts de fourniture d'électricité par les fournisseurs historiques, plusieurs modes de prise en compte de ces coûts de fourniture d'électricité par Electricité de France et les autres fournisseurs historiques sont possibles ; qu'il ne résulte pas de ces dispositions que cette prise en compte repose nécessairement, ainsi que cela était encore le cas au cours de la période transitoire, sur le calcul des coûts complets, constatés en comptabilité, de la fourniture d'électricité par Electricité de France ;
13. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui précède que la seule circonstance que, ainsi que l'admettent d'ailleurs les ministres signataires, les tarifs fixés par l'arrêté contesté ne couvriraient pas intégralement, à la date à laquelle ils ont été pris et pour la période tarifaire à venir, les coûts complets constatés en comptabilité de l'électricité fournie par Electricité de France, n'est pas, en tant que telle, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;
14. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 11 ci-dessus et qui n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté par l'association requérante, que les tarifs dont la suspension est demandée doivent être regardés comme assurant, à la date à laquelle ils ont été pris et pour la période tarifaire à venir, la couverture des coûts de production auxquels Electricité de France vend sa propre électricité nucléaire et est réputée pouvoir se la vendre fictivement à elle-même, celle des coûts de compléments d'approvisionnement auxquels Electricité de France serait susceptible de recourir sur le marché de gros, enfin celle des coûts de transports ainsi que celle des coûts de commercialisation d'un fournisseur d'électricité au moins aussi efficace qu'Electricité de France ; que la Commission de régulation de l'énergie indique par ailleurs, dans son avis du 30 octobre 2014 rendu sur le projet d'arrêté tarifaire, que ces tarifs assurent la couverture " des coûts comptables de fourniture hors rémunération exposés par EDF " tout en occasionnant " une diminution de la rémunération d'EDF de l'ordre d'un tiers " ; que par suite, en l'état de l'instruction, le moyen tiré de ce que ces tarifs ne seraient manifestement pas suffisants pour prendre en compte, conformément aux dispositions de l'article L. 337-5 du code de l'énergie et de l'article 3 du décret du 12 août 2009, les coûts de l'activité de fourniture de l'électricité par Electricité de France n'est pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;
En ce qui concerne la violation des stipulations de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
15. Considérant que, ainsi qu'il a été dit au point 11 ci-dessus, il n'est pas contesté par l'association requérante que les tarifs dont elle demande la suspension respectent la règle dite " par empilement " de coûts ;
16. Considérant que la règle d'établissement des tarifs réglementés " par empilement " est réputée garantir par elle-même la fixation de ces tarifs à un niveau qui assure leur " contestabilité " économique, c'est-à-dire la faculté pour un opérateur concurrent d'Electricité de France présent ou entrant sur le marché de la fourniture d'électricité de proposer, sur ce marché, des offres à des prix égaux ou inférieurs aux tarifs réglementés ; que si l'association requérante a formulé, notamment à l'audience, certaines remarques générales sur la méthodologie d'élaboration des différentes composantes du tarif " par empilement ", elle n'a apporté aucun élément précis permettant, en l'état de l'instruction, de mettre sérieusement en cause le caractère économiquement " contestable ", par les fournisseurs concurrents d'Electricité de France, des tarifs dont elle demande la suspension ;
17. Considérant, dès lors, que si les tarifs réglementés sont économiquement " contestables " par des offres de marché émanant des fournisseurs d'électricité concurrents d'Electricité de France, la seule circonstance que ces tarifs ne seraient pas supérieurs, aussi, aux coûts complets, constatés en comptabilité, d'Electricité de France, n'est pas, en tant que telle, de nature à placer automatiquement Electricité de France, lorsqu'elle propose ces tarifs réglementés aux consommateurs, en situation d'abuser de sa position dominante sur le marché de la vente au détail d'électricité ; qu'en l'absence, en l'état de l'instruction, d'autres éléments précis de nature à établir des effets anticoncurrentiels de ces tarifs, le moyen tiré de ce qu'ils violeraient, du seul fait qu'ils ne couvrent pas les coûts complets constatés de fourniture d'électricité par Electricité de France, les stipulations de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui prohibent l'abus de position dominante, n'est pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;
En ce qui concerne le non respect des règles dites de " rattrapage " :
18. Considérant que, sous l'empire des textes applicables à la fixation des tarifs réglementés durant la période transitoire rappelée au point 3 ci-dessus, il appartenait aux ministres compétents, premièrement, de permettre au moins la couverture des coûts moyens complets des opérateurs afférents à la fourniture de l'électricité à ce tarif, tels qu'ils pouvaient être évalués en comptabilité à cette date, deuxièmement, de prendre en compte une estimation de l'évolution de ces coûts sur la période tarifaire à venir et, enfin, d'ajuster le tarif par une modulation dite de " rattrapage " s'ils constataient qu'un écart significatif s'était produit entre les tarifs et les coûts constatés, du fait d'une surévaluation ou d'une sous-évaluation du tarif, au moins au cours de la période tarifaire écoulée ;
19. Considérant que, alors même que l'arrêté contesté est intervenu sur le fondement de textes qui, ainsi qu'il a été dit au point 12 ci-dessus, ne prévoient plus, pour l'avenir, le principe de la couverture, par les tarifs réglementés, des coûts complets constatés d'Electricité de France, il incombait à ses auteurs de procéder aux rattrapages tarifaires rendus nécessaires par les écarts observés, au moins au cours de la période tarifaire écoulée depuis le précédent arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité, entre les tarifs et les coûts complets constatés d'Electricité de France ;
Quant aux tarifs " bleus " :
20. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté par le Gouvernement, que l'arrêté tarifaire contesté procède, sur l'ensemble des tarifs " bleus ", à une hausse tarifaire au titre du rattrapage des années passées qui ne permettra, sur la prochaine période tarifaire, qu'une restitution très partielle du montant en masse résultant, pour la période tarifaire écoulée, des écarts observés entre les tarifs et les coûts complets constatés d'Electricité de France ;
21. Considérant que le caractère seulement partiel de ce rattrapage crée l'obligation pour les ministres compétents d'en poursuivre l'exécution lors des prochains mouvements tarifaires affectant les tarifs " bleus " ; qu'un tel étagement au-delà de la seule prochaine période tarifaire peut trouver son fondement, notamment, dans la disparition pour l'avenir du critère de comparaison des tarifs réglementés aux coûts complets constatés d'Electricité de France ;
22. Considérant, par suite, que le moyen tiré de ce que les tarifs " bleus " seraient fixés à un niveau manifestement insuffisant pour assurer le rattrapage des écarts tarifaires passés n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté attaqué ;
Quant aux tarifs " jaunes " :
23. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des évaluations effectuées par la Commission de régulation de l'énergie, que les augmentations des tarifs " jaunes " auxquelles procède l'arrêté contesté au titre du rattrapage doivent permettre de réaliser, au cours de la prochaine période tarifaire, environ la moitié du rattrapage des écarts constatés au titre des deux années civiles 2012 et 2013 ;
24. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 337-9 du code de l'énergie que les tarifs " jaunes " cesseront d'exister, en tant que tarifs réglementés susceptibles de porter une hausse de rattrapage, à compter du 31 décembre 2015 ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 19 ci-dessus, il n'incombait aux ministres auteurs de l'arrêté contesté que de procéder aux rattrapages tarifaires rendus nécessaires par les écarts constatés au moins au cours de la période tarifaire écoulée depuis le précédent arrêté du 26 juillet 2013 ;
25. Considérant, par suite, que le moyen tiré de ce que les tarifs " jaunes " seraient fixés à un niveau manifestement insuffisant pour assurer le rattrapage des écarts tarifaires passés n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté attaqué ;
Quant aux tarifs " verts "
26. Considérant, en premier lieu, qu'il n'est pas contesté par les ministres auteurs de l'arrêté en cause que celui-ci ne procède, sur l'ensemble des tarifs " verts ", à aucune hausse tarifaire au titre du rattrapage des années passées ; que, par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article L. 337-9 du code de l'énergie que les tarifs " verts " cesseront d'exister, en tant que tarifs réglementés susceptibles de porter une hausse de rattrapage, à compter du 31 décembre 2015 ;
27. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment des évaluations non contestées de la Commission de régulation de l'énergie, que le rattrapage des tarifs " verts " au titre des écarts constatés sur la seule année civile 2013 aurait justifié une hausse tarifaire d'environ 2,4% à la mi-2014 pour qu'il s'effectue en l'espace d'un an ;
28. Considérant, enfin, que si les ministres auteurs de l'arrêté contesté justifient l'absence de rattrapage intégral sur l'ensemble des tarifs par le souci de ne pas faire supporter aux ménages des hausses brutales de leurs dépenses domestiques, cet argument est, en tout état de cause, sans portée pour les tarifs " verts " qui s'adressent exclusivement aux sites non résidentiels raccordés sous haute tension ;
29. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l'augmentation des tarifs " verts " serait d'un niveau manifestement insuffisant pour assurer le rattrapage des écarts tarifaires passés est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté attaqué ;
En ce qui concerne les autres moyens :
30. Considérant que le moyen tiré de ce que l'arrêté contesté violerait le principe d'interdiction des subventions croisées entre les différentes branches d'activité d'Electricité de France n'est pas de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à sa légalité ;
31. Considérant que le moyen tiré de ce que l'arrêté contesté créerait une rupture d'égalité entre les différents consommateurs en raison des écarts entre les hausses appliquées aux différents tarifs n'est pas davantage de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à sa légalité ;
Sur l'urgence :
32. Considérant que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;
33. Considérant qu'il n'y a lieu, en l'espèce, de rechercher si la condition d'urgence est remplie qu'au regard de la seule fixation, par l'arrêté contesté, des tarifs " verts " à un niveau insuffisant ;
34. Considérant qu'eu égard à ce que, en l'état de l'instruction, le caractère économiquement " contestable " des différents tarifs ne fait pas, ainsi qu'il a été dit au point 16 ci-dessus, l'objet de critiques sérieuses, il ne résulte pas de l'instruction que l'arrêté contesté affecte par lui-même, et en tant qu'il fixe le niveau des seuls tarifs " verts ", la rentabilité et les parts de marché des fournisseurs concurrents d'Electricité de France dans des conditions susceptibles de porter à leur situation économique et financière une atteinte grave et immédiate ;
35. Considérant, par ailleurs, que s'il appartient au juge administratif, dans l'exercice de son pouvoir de direction de la procédure, de tenir compte de l'ensemble des intérêts en présence pour déterminer le délai dans lequel il convient qu'il statue sur une demande d'annulation d'une décision administrative, il n'y a en principe pas lieu pour le juge des référés, lorsqu'il recherche s'il y a urgence à prendre, au sens des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, avant tout jugement au fond, les mesures provisoires prévues par ce texte, de se fonder sur la seule perspective des difficultés que pourrait créer une possible annulation de cette décision ;
36. Considérant, dès lors, que si la disparition prochaine des tarifs " verts " en tant que tarifs réglementés ne permettrait pas, dans l'éventualité d'une annulation contentieuse de ces tarifs en tant qu'il ne sont pas assez élevés, l'exécution de cette annulation par une hausse tarifaire, et devrait par suite requérir la mise en oeuvre de procédures plus complexes, de telles procédures ne concerneraient, s'agissant des seuls tarifs " verts ", que le nombre relativement restreint des grands sites non résidentiels raccordés sous haute tension ; que, dans ces conditions, ni les difficultés de refacturation invoquées par l'association requérante ni l'atteinte qu'elle allègue aux intérêts des consommateurs, n'apparaissent, en l'état de l'instruction, de nature à caractériser une urgence au sens des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ;
37. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à demander la suspension de l'arrêté attaqué ;
Sur les autres conclusions :
38. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions à fins d'injonction présentées par l'association requérante doivent être rejetées ainsi que, l'Etat n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, ses conclusions tendant à ce qu'une somme soit mise à sa charge au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), à la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie et au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique.