Discours

L’écriture de la loi et le Conseil d’État

Par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État

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Colloque organisé par la Commission des Lois du Sénat et l’Association française de droit constitutionnel

L’écriture de la loi

Première table ronde : diversité des usages, diversité des écrits – un processus collégial -

Palais du Luxembourg,  jeudi 12 juin 2014

L’écriture de la loi et le Conseil d’État

Intervention de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

L’écriture du droit a pu être présentée, s’agissant du travail d’interprétation et d’argumentation propre au juge, comme la rédaction d’un « roman à la chaîne »[2]. De même, l’écriture de la loi s’apparente à une œuvre séquencée et collective ou, pour reprendre l’intitulé de cette table ronde, à un « processus collégial », qui ne doit rien à l’esthétique hasardeuse du cadavre exquis, ni à celle, vertigineuse, du palimpseste. Si, en dernier lieu, le Parlement « vote la loi »[3], plusieurs acteurs concourent à son élaboration, parmi lesquels figure le Conseil d’État, au titre de sa fonction consultative.

L’écriture de la loi et, partant, l’exercice de cette fonction consultative, la plus ancienne[4] et, cependant, la plus discrète de cette institution, ont été profondément transformés par l’essor du contrôle de constitutionnalité des lois depuis la décision du 16 juillet 1971 Liberté d’association[5] et la révision constitutionnelle de 1974[6], - dont l’aboutissement a été l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 -, puis par l’émergence du contrôle de conventionnalité à compter de l’arrêt Nicolo[7]. Il faut être clair : le surgissement d’une hiérarchie des normes devenue effective et, par suite, pleinement respectée dans les années 70 et 80 du XXème siècle est à l’origine du renouveau et même de la refondation de la fonction consultative du Conseil d’État à laquelle celui-ci consacre un tiers de ses  ressources humaines et qui, me semble-t-il, aurait irrémédiablement dépéri sans le défi majeur que représente le respect de la Constitution, comme du droit européen et international. Si le Conseil d’État a accompagné cette évolution, voire l’a en partie inspirée, chacun mesure qu’il s’est inscrit dans un mouvement tectonique le dépassant largement. Dans ce contexte, son « rôle législatif »[8] n’a évidemment pas pour effet de porter atteinte aux prérogatives du Parlement ou d’amoindrir son influence au cours du processus législatif[9], mais bien plutôt d’éclairer, de sécuriser et de nourrir ses délibérations. En conférant toute leur portée aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes, mais aussi aux obligations – au premier chef constitutionnelles - se rapportant à la législation déléguée et à la présentation des projets de loi, en particulier celles issues de la révision du 23 juillet 2008, le Conseil d’État veille, dans le respect des équilibres institutionnels, à ce que, par le truchement du Gouvernement, les membres du Parlement disposent de l’information la plus précise, la plus complète et la plus sincère pour l’exercice de leurs attributions.

I. La contribution du Conseil d’État à l’écriture de la loi intervient en aval des procédures administratives et en amont de celles qui sont proprement législatives. Elle est devenue, sous la Vème République, une garantie essentielle de la qualité des textes transmis au Parlement (A) grâce à la nature et à la portée des avis rendus (B).

A. Le Conseil d’État participe, par sa fonction consultative, à la « confection des lois »[10], nous dit le code de justice administrative, en vertu d’une exigence devenue[11] constitutionnelle[12] en 1958, alors que son intervention n’était, faut-il le rappeler, que facultative et parcimonieuse sous la IIIème République[13] et n’est devenue obligatoire qu’avec l’ordonnance du 31 juillet 1945. Au regard de cet ancrage constitutionnel, le terme de « consultation » peut paraître réducteur et ne doit pas « induire en erreur »[14].

Le Conseil d’État ne se borne pas en effet à délivrer un avis favorable ou défavorable sur un projet de texte : il prend l’initiative de l’amender, de l’enrichir, de formuler des propositions alternatives et, in fine, de procéder presque toujours à une nouvelle rédaction. En cela, bien qu’il ne le fasse que d’une manière consultative, le Conseil d’État intervient avec l’autorité que lui confèrent son expérience contentieuse et sa connaissance de l’administration. Il contribue, dès lors, à l’écriture de la loi au sens propre – il rédige un nouveau projet de texte - comme au sens fort du terme – ce nouveau texte peut en effet être substantiellement différent de celui dont il a été saisi. Ainsi que le relevait le vice-président Marceau Long, par leur nature, leur modalité et leur portée, « ses avis sont [ainsi] à la frontière de la consultation et de la décision »[15]. J’ajouterais : ils sont au seuil de la décision, mais ils s’arrêtent en-deçà, comme le confirme, pour ma part, une expérience hebdomadaire remontant à près de deux décennies. Avec plus de retenue, le Conseil d’État rend aussi désormais, depuis l’entrée en vigueur de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, des avis sur les propositions de loi, avant leur inscription à l’ordre du jour des assemblées, lorsqu’il en est saisi par leur président avec l’accord des auteurs de ces propositions, ce qui s’est produit à 17 reprises depuis 2009. Dès lors que ces textes ont déjà été déposés, le Conseil s’abstient de les réécrire, mais il fournit aux membres du Parlement des éléments d’appréciation sur ces propositions et, chaque fois que c’est utile, des indications pour surmonter les difficultés identifiées. Dans certains cas, il suggère des rédactions aux fins d’explorer des voies de conciliation entre les problèmes qu’il relève et les objectifs poursuivis par les parlementaires. De la même manière, le Conseil d’État répond aux demandes d’avis du Gouvernement qui reprennent les grandes questions que posent certaines propositions de loi. L’exemple le plus fameux est celui de la demande d’avis sur les questions posées par la proposition de loi organique relative aux lois de finances, déposée par MM. Migaud et Lambert[16].

En complément et dans le même esprit, le Conseil d’État répond, à l’instar d’un « bureau d’études juridiques »[17], aux demandes d’avis présentées par le Premier ministre ou les ministres  concernés  « sur les difficultés qui s’élèvent en matière administrative »[18]. Maints exemples de tels avis sont donnés chaque année dans le rapport public : en 2014, le Conseil d’État s’est ainsi prononcé sur les conditions d’une taxation des très hauts revenus, sur l’imputation dans les comptes de campagne des dépenses exposées à l’occasion des élections primaires ou sur l’organisation d’une protection complémentaire collective en matière de santé et de prévoyance. Il peut, en outre, appeler de sa propre initiative « l’attention des pouvoirs publics sur des réformes d’ordre législatif, réglementaire ou administratif, qui lui paraissent conformes à l’intérêt général[19] », ou encore désigner un membre pour « assister [une] administration dans l’élaboration d’un projet de texte déterminé »[20]. Les études récentes sur la sécurité juridique et, en particulier, sur le développement du rescrit et des procédures assimilées ou encore sur la mise en œuvre du principe selon lequel « le silence de l’administration vaut accord » sont très représentatives du rôle qu’il peut être conduit à jouer.

B. Par ses avis consultatifs, le Conseil d’État examine la qualité rédactionnelle (1), la régularité juridique (2) mais aussi ce que l’on nomme, de manière quelque peu amphigourique, l’ « opportunité administrative »[21] des textes qui lui sont soumis (3), dans les délais les plus brefs possibles et en tenant compte du degré d’urgence signalé par le Gouvernement. Encore faut-il qu’il dispose d’un délai d’examen suffisant pour éclairer complètement et utilement le Gouvernement ou le Parlement. Or, paradoxalement, à mesure que le droit et les questions à trancher se complexifient, les délais d’examen des textes ou des demandes d’avis qui lui sont soumis tendent à se réduire pour suivre le rythme trépidant de la vie gouvernementale. En 2013, l’Assemblée générale du Conseil d’État a délibéré sur 52 projets et 6 propositions de loi dans un délai inférieur à deux mois dans 90% des cas et la Commission permanente a été saisie de 8 projets de loi, dont la moitié a été traitée en moins de 15 jours. Le délai moyen d’examen des textes soumis à l’Assemblée générale – c'est-à-dire la quasi-totalité des projets de loi – est ainsi passé de 2008 à 2013 de 42 à 28 jours après un « plancher » qui s’est établi à 24 jours en 2012. Le même délai oscille selon les années entre 10 et 20 jours pour les projets qui relèvent de la Commission permanente. Au regard de la longueur et de la complexité des textes à examiner, de tels délais apparaissent incompressibles et méritaient d’être rehaussés.

1. S’agissant des critères d’examen, celui de la qualité rédactionnelle des textes ne se limite pas au contrôle de leur correction formelle, ce qui ne va pas de soi compte de l’irrépressible tendance des ministères à produire des rédactions de moins en moins souvent brèves, générales, stables et prescriptives, et de plus en plus longues, techniques, floues, malléables et changeantes. Il s’agit donc, dans ce cadre très particulier, de vérifier qu’aucune ambiguïté sérieuse n’entache les dispositions soumises à l’examen du Conseil d’État et n’est susceptible de porter atteinte à l’objectif de valeur constitutionnelle d’« accessibilité et d’intelligibilité » de la loi[22]. Comme le souligne le Conseil Constitutionnel, cet objectif « qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 impose [au législateur] d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prévenir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives et juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi » [23]. Tâche qui se révèle de plus en plus exigeante.  S’il arrive que soit critiquée l’obscurité des lois promulguées, il faut mesurer l’effort considérable de clarification et d’amélioration de la qualité des textes poursuivi sans relâche au Conseil d’État, puis dans les assemblées parlementaires.

2. En deuxième lieu, les formations consultatives veillent à la régularité juridique des projets et des propositions de loi. La tâche du Conseil d’État s’est à ce titre sensiblement enrichie, à mesure que les exigences inhérentes à la hiérarchie des normes sont devenues plus techniques et plus contraignantes : elles excèdent aujourd’hui notablement les questions liées au partage de compétence entre la loi et le règlement[24], la vigilance requise vis-à-vis des incompétences négatives du législateur ou la chasse aux « neutrons » législatifs[25]. La gamme des normes supra-législatives de contrôle s’est en effet élargie et l’examen des marges d’appréciation du législateur s’est complexifié. L’expérience contentieuse du Conseil d’État et, en particulier, sa participation active à un dialogue des juges à l’échelle européenne, lui permettent de prévenir efficacement beaucoup de risques contentieux et, partant, de garantir la sécurité juridique des lois nouvelles. Dans l’exercice de cette mission cruciale, mais non exclusive, de contrôle de la qualité juridique des projets de texte, le Conseil a renoncé depuis longtemps au confort relatif du solipsisme. Ce n’est plus notre propre pensée que nous contemplons, ni à elle seule que nous nous référons. Car notre institution répond de moins en moins à la demande suivante : « Qu’en pense le Conseil d’État ? » Mais bien plutôt à cette question : « Que pense le Conseil d’État de ce que pensera demain de ce texte le Conseil constitutionnel, la Cour européenne des droits de l’homme ou la Cour de justice de l’Union ? » Cette mise en abyme a profondément transformé notre office et notre vision des projets, comme elle a aussi modifié le travail du Parlement. Bien qu’il ne soit plus maître de l’issue des procédures, le Conseil d’État se garde, dans cet exercice, de sacrifier à une sorte de principe de précaution juridique. Il n’émet d’avis défavorable, qu’il motive avec soin, que si, en l’état de la jurisprudence et compte tenu de son orientation, il existe un doute sérieux quant à la constitutionnalité ou la conventionalité d’une disposition. Inversement, il procède de plus en plus souvent à la rédaction de notes par lesquelles il expose les raisons qui l’ont déterminé à donner un avis favorable à une disposition dont il apparaît clairement qu’elle sera ultérieurement contestée, en particulier au regard de la Constitution.

3. Enfin, si le Conseil d’État ne discute pas les choix politiques qui ont inspiré un texte et qui relèvent de la responsabilité du Gouvernement ou du président de l’assemblée parlementaire ayant transmis, avec l’accord de son auteur, une proposition de loi, il « n’a jamais considéré qu’il était contraint de s’en tenir à un avis strictement juridique »[26], comme l’a souligné mon prédécesseur, Renaud Denoix de Saint Marc. Il entre en effet dans son rôle d’apprécier « l’opportunité administrative »[27] d’un texte et ceci à un double niveau.  

D’une part, il vérifie si celui-ci se fondra « correctement dans l’environnement juridique » existant[28], en analysant la nécessité de créer un nouveau dispositif et, le cas échéant, son raccordement aux prescriptions déjà applicables et les risques d’atteinte à la sécurité juridique. Il est aussi souvent conduit à recommander, pour des raisons de cohérence, que soient complétés des textes qui font l’impasse sur des dispositions nécessaires au regard des objectifs fixés. A ce titre, quand les dispositions absentes sont brèves et n’imposent pas de choix d’opportunité, le Conseil d’État les rédige lui-même.

D’autre part, sont prises en compte les conditions de la mise en œuvre des textes, ce qui conduit à s’interroger sur l’efficience des moyens choisis au regard des buts poursuivis et des capacités dont disposent les services administratifs. C’est en ce sens qu’en 2013, ont été estimées « inopportunes »[29] certaines obligations nouvelles prévues par le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Des dispositions ont également été écartées, pour ce motif, du récent projet de loi sur la biodiversité, le Conseil d’État s’étant interrogé sur la pertinence de la transposition anticipée d’actes de l’Union qui n’avaient pas encore été définitivement adoptés et sur les impacts, à ses yeux incertains et mal évalués, d’une partie de ce texte.

L’ampleur des défis de toutes natures auxquels s’exposent celles et ceux qui écrivent la loi conduit parfois certains représentants du pouvoir exécutif à exprimer leur étonnement, voire leur humeur, face à des observations non exclusivement juridiques, mais marquées du sceau d’une certaine prise en considération de l’opportunité. Une telle réaction méconnaît cependant le rôle qui incombe au Conseil d’État dans l’exercice de sa fonction consultative. Elle ignore, en outre, la contribution qu’il peut et doit apporter depuis, en particulier, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.

II. La contribution du Conseil d’État à l’écriture de la loi s’est en effet enrichie ces dernières années en conférant aux exigences constitutionnelles d’évaluation préalable leur pleine et efficace portée (A) et en veillant scrupuleusement au respect du cadre normatif de la législation déléguée (B).

A. En application des articles 39, 47 et 47-1 de la Constitution et des lois organiques prises pour leur application[30], le Gouvernement est désormais tenu d’assortir d’une évaluation préalable de leurs effets économiques, financiers et sociaux les projets de lois organique, ordinaire et de programmation[31] mais aussi, selon des modalités particulières, les projets de loi d’habilitation en application de l’article 38 de la Constitution[32], les projets de loi tendant à autoriser la ratification ou l’approbation d’un traité ou d’un accord international et, enfin, les projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale. Les formations administratives du Conseil d’État ont donné leur pleine et efficace portée à ces obligations, en précisant leur champ d’application (1) et leur contenu (2), et en exerçant un contrôle attentif des évaluations préalables fournies par le Gouvernement (3). Le Conseil d’État consacre d’ailleurs à ces questions chaque année depuis 2010 un développement particulier dans son rapport public.

1. Le champ d’application de l’obligation constitutionnelle a été précisé dès 2009[33]. S’agissant par exemple des projets de loi ayant pour objet la ratification d’une ordonnance, le Conseil d’État vérifie qu’ils ne comportent pas de dispositions nouvelles et, le cas échéant, il rappelle que celles-ci doivent satisfaire aux obligations constitutionnelles, à moins qu’elles ne portent que sur la rectification d’erreurs matérielles ou sur des corrections formelles[34].

2. Le Conseil d’État veille en outre au caractère complet et suffisant des études d’impact. D’une part, il s’assure qu’elles comportent le résultat des consultations préalablement ou concomitamment menées[35], l’ensemble des éléments nécessaires à l’examen du bien-fondé juridique du projet comme, par exemple, les éléments expliquant la méthode de calcul utilisée[36]. D’autre part, il examine le caractère suffisant des études d’impact, en ce qui concerne les effets des règles proposées sur l’ordonnancement juridique[37], les formalités, démarches et procédures administratives et, plus largement, leurs conséquences financières, économiques et sociales. Ces études qui ont vocation à être renforcées au sein du Gouvernement, notamment en ce qui concerne l’impact des réformes proposées sur les entreprises, doivent être l’un des leviers d’une politique de maîtrise de l’inflation normative et de meilleure qualité de la loi.

3. Selon le degré de gravité des insuffisances relevées, le Conseil d’État invite le Gouvernement à procéder à une régularisation adaptée et proportionnée. Même si l’étude d’impact est pleinement conforme aux exigences constitutionnelles, le Conseil d’État peut estimer qu’elle pourrait être « utilement complétée avant son dépôt devant le Parlement »[38], afin que ce dernier soit éclairé au mieux. Lorsqu’une étude d’impact est globalement conforme, sans l’être parfaitement, le Conseil d’État indique qu’elle devra être complétée « par des informations de nature à permettre d’apprécier correctement l’incidence de certains aspects du projet de texte examiné »[39] et il précise naturellement lesquelles. Enfin, lorsque l’étude d’impact n’est pas conforme aux exigences constitutionnelles, il indique nettement au Gouvernement la nécessité de procéder à une régularisation avant le dépôt du projet de loi. Il n’est aussi nullement exclu qu’il puisse rejeter le texte dont il est saisi, en raison du caractère totalement lacunaire ou indigent de l’étude d’impact. Toutefois, ce cas de figure ne s’est présenté qu’une seule fois à ce jour en 2009 à propos du projet de loi de ratification d’une ordonnance relative à certaines installations classées pour la protection de l’environnement comportant des dispositions nouvelles dépourvues de toute étude d’impact. Naturellement, si une omission grave est constatée dans cette étude, le Gouvernement peut, de son côté, procéder, à la suite des premières observations du Conseil d’État, à une saisine rectificative et déposer une nouvelle version de cette étude[40].

Ces austères développements ne doivent pas dissimuler que l’évaluation préalable des effets des projets de loi constitue aujourd’hui un enjeu majeur en termes de qualité de la loi et de maîtrise de l’inflation normative. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 relative à la présentation des projets de loi et la loi organique du 15 avril 2009, qui la met en œuvre et qui est entrée en vigueur le 1er septembre de la même année, ont tracé une nouvelle frontière qui doit permettre de mieux légiférer. Si cette réforme n’a assurément pas produit à ce stade tous les fruits escomptés, il revient à tous les acteurs prenant part à l’écriture de la loi de conjuguer leurs efforts pour parvenir à des résultats plus convaincants. Mais il est équitable de reconnaître qu’ils disposent désormais d’une panoplie d’outils pour mieux justifier – et contrôler – le bien-fondé du recours à la loi.

B- Chacun mesure enfin la place considérable qu’occupe désormais la législation déléguée dans notre production législative, comme en témoignent les statistiques des habilitations et des ordonnances publiées, spécialement depuis le début des années 2000. Si la croissance, voire la banalisation, de la législation déléguée a des causes multiples auxquelles il conviendrait de réfléchir plus avant, le Conseil d’État consacre une attention scrupuleuse, au-delà des points de vigilance sur l’écriture de la loi que j’ai évoqués, à plusieurs aspects.

D’abord, la rédaction des lois d’habilitation doit être pleinement conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, de telle sorte que soient clairement fixés, au regard des mesures à prendre, le domaine et l’objet de l’habilitation.

Ensuite, le respect par le Gouvernement du périmètre de l’habilitation qui lui est imparti donne lieu à une grande vigilance des formations consultatives, aussi bien que contentieuses, du Conseil d’État, les cas de « disjonction » en amont ou d’annulation en aval de dispositions hors champ de ce périmètre n’étant pas du tout rares.

Enfin, fait l’objet d’un contrôle attentif le respect par le Gouvernement de la hiérarchie des normes opposables à des actes qui, aussi longtemps qu’ils n’ont pas été ratifiés, conservent un caractère réglementaire : ce qui implique le respect par les ordonnances des normes supra-législatives, mais aussi des lois en vigueur et des principes généraux du droit. De l’activité consultative à l’activité juridictionnelle, le Conseil d’État exerce donc un contrôle peu visible, mais très rigoureux sur les ordonnances en projet ou signées.

Par ses attributions consultatives, le Conseil d’État fait ainsi plus que donner des avis, réécrire des projets de texte ou vérifier l’existence formelle d’une étude d’impact. Il assume en réalité, qu’il soit saisi de projets ou de propositions de loi ou de projets d’ordonnance un « triple rôle de régulateur, de contrôleur et de réformateur »[41] dans les limites de son office et au service de l’ensemble des pouvoirs publics.

[1]Texte écrit en collaboration avec M. Stéphane Eustache, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] R. Dworkin, L’empire du droit, 1986, trad. française 1994, Paris, PUF, p. 251-252 : «Dans cette entreprise, un groupe de romanciers écrit un roman chacun à son tour : chaque romancier de la chaîne interprète les chapitres qu’il a reçus pour écrire un nouveau chapitre, qui vient alors s’ajouter à ce que reçoit le romancier suivant, et ainsi de suite »

[3]Art. 24 de la Constitution dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008, la rédaction antérieure figurant au premier alinéa de l’article 34 : « La loi est votée par le Parlement ».

[4]Art. 52 de la Constitution du 22 frimaire An VIII : « Sous la direction des consuls, un Conseil d’État est chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d’administration publique et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ».

[5]Cons. Constit. 16 juillet 1971, n°71-44 DC, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association.

[6] Loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution.

[7]CE, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, Rec. 190, GAJA n°90, 19e éd., p. 653.

[8] Renaud Denoix de Saint Marc, « Le rôle du Conseil d’État dans la préparation et l’application des lois », Revue de jurisprudence commerciale, 1997, p. 174.

[9] Le développement actuel de la fonction consultative du Conseil d’État n’a ainsi rien à voir avec celui qu’elle a connu, au XIXe et XXe siècles, sous des régimes autoritaires, voir sur ce point, Guy Braibant, « Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du droit », in Mélanges René Chapus, p. 92.

[10]Art. L. 112-1 du code de justice administrative, issu de l’art. 21 § 1 à 3 et de l’art. 23 § 1 de l’ordonnance du 31 juillet 1945, n°45-1708, portant sur le Conseil d’État.

[11]Voir, en ce qui concerne le passage d’une consultation facultative à une consultation obligatoire du Conseil d’État : Guillaume Drago, « Fonctions du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État dans la confection de la loi », La confection de la loi, éd. PUF, 2005, p. 68.

[12]Voir, en ce qui concerne la censure par le Conseil constitutionnel d’une loi issue d’un projet substantiellement différent du texte soumis aux formations consultatives du Conseil d’État : CC 3 avril 2003, n°2003-468 DC, Loi relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques ; voir sur ce point : Guillaume Drago, « Fonctions du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État dans la confection de la loi », La confection de la loi, éd. PUF, 2005, p. 73 et suivantes.

[13]Article 8 de la loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’État. Voir, en ce qui concerne le caractère parcimonieux des saisines du Conseil d’Etat au titre de ses fonctions consultatives :  Pascale Gonod, « Le Conseil d’Etat, conseil du Parlement, à propos de l’article 39 alinéa 3 nouveau de la Constitution », RFDA, 2008, p. 871 ; voir également Guy Braibant, « Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du droit », in Mélange René Chapus, p. 93 : Sous la IIIème République, « la consultation du Conseil d’Etat sur les lois n’était que facultative, à l’initiative, d’ailleurs, des chambres comme du gouvernement. En raison de l’hostilité des parlementaires, elle était en réalité très rare – deux ou trois projets par an – malgré le vigoureux combat mené par Laferrière, par la plume et par la parole, pour la développer ».

[14]Comme le relevait un ancien président de la section sociale du Conseil d’État : Michel Roux, « La fonction consultative du Conseil d’État », Revue administrative, 1999, p. 16.

[15]Marceau Long, « Le Conseil d’État et la fonction consultative : de la consultation à la décision », RFDA, n°8, 1992, p. 787.

[16]Avis du Conseil d’État, Ass. Générale (section des finances), avis n°365 546, 21 décembre 2000, sur les questions relatives aux conditions dans lesquelles peut être modifiée l’ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ; disponible sur le site internet du Conseil d’État : http://www.conseil-État.fr/media/document//avis/365546.pdf

[17]Daniel Chabanol, Code de justice administrative, éd. Le Moniteur, 4ème éd., p. 38.

[18]Selon la formule de l’article 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII reprise à l’article L. 112-2 du code de justice administrative, lui-même issu de l’art. 23 §1 de l’ordonnance  n° 45-1708 du 31 juillet 1945 portant sur le Conseil d’État.

[19]Art. L. 112-3 du code de justice administrative, issu de l’art. 24 de l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945  portant sur le Conseil d’État.

[20]Art. L. 112-4 du code de justice administrative, issu de l’art. 23 § 2 de l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945  portant sur le Conseil d’État.

[21]Marceau Long, « Le Conseil d’État et la fonction consultative : de la consultation à la décision », RFDA, n°8, 1992, p. 790.

[22]Cons. Constit. n°99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes, cons. 13 ; voir, sur ce point, l’avis défavorable délivré sur certaines dispositions du projet de loi de décentralisation et de réforme de l’action publique, en raison de l’obscurité de la notion de « pôles de compétitivité » ou de l’excessive complexité du « pacte de gouvernance territoriale », Rapport public 2014, p. 197.

[23] Cons. Constit.  n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, cons. 9.

[24]Même si le Conseil constitutionnel, par sa décision n°82-143 DC, du 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus, ne censure pas les dispositions que le législateur adopte incompétemment dans le domaine du règlement, en dehors de la mise en œuvre des procédures prévues par les articles 37 alinéa 2 et 41 de la Constitution, comme il l’a rappelé dans sa décision 2012-649 DC du 15 mars 2012,  Loi relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives, cons. 10 : « Si l'article 34 et le premier alinéa de l'article 37 de la Constitution établissent une séparation entre le domaine de la loi et celui du règlement, et si l'article 41 et le deuxième alinéa de l'article 37 organisent les procédures spécifiques permettant au Gouvernement d'assurer la protection du domaine réglementaire contre d'éventuels empiètements de la loi, la Constitution n'a pas pour autant entendu frapper d'inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi ; que, par suite, les requérants ne sauraient se prévaloir de ce que le législateur est intervenu dans le domaine réglementaire pour soutenir que la disposition critiquée serait contraire à la Constitution ou pour demander que soit déclaré son caractère réglementaire ».

[25]Qui sont contraires à la Constitution, voir Cons. Constit. n°2005-512 DC précitée, cons. 8 : « Il résulte de [l’article 6 de la Déclaration de 1789] comme de l'ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l'objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative ». 

[26]Renaud Denoix de Saint Marc, « Le rôle du Conseil d’État dans la préparation et l’application des lois », Revue de jurisprudence commerciale, 1997, p. 178 : « il considère qu’en dehors des choix relevant de la pure opportunité politique, ses avis peuvent se fonder sur ce qu’on pourrait appeler les ‘bonnes pratiques législatives ». 

[27]Marceau Long, « Le Conseil d’État et la fonction consultative : de la consultation à la décision », RFDA, n°8, 1992, p. 790.

[28]Marceau Long, « Mon expérience de la fonction consultative du Conseil d’État de 1987 à 1995 », RDP, n°5/6, 1998, p. 1427.

[29]Rapport public 2014, p. 171. Ces dispositions concernent la transmission systématique des déclarations d’intérêts de certaines catégories de fonctionnaires à la Commission de déontologie de la fonction publique et la possibilité de demander à cette commission une deuxième délibération sur les demandes de cumul d’activité.

[30]En ce qui concerne les projets de lois organique, ordinaire, de programmation et celles tendant à autoriser la ratification ou l’approbation d’un traité ou accord international : art. 8 et 11 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution ; en ce qui concerne les lois de finances initiales et rectificatives : art. 51 et 53 de la loi organique n° 2001-692 du 1 août 2001 relative aux lois de finances, modifiés respectivement par la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 et par la loi organique n°2009-403 du 15 avril 2009 ; en ce qui concerne les lois de financement de la sécurité sociale : art. LO 111-4, dans sa rédaction issue de la loi organique n°2012-1403 du 17 décembre 2012.

[31]Hors les projets de loi de programmation des finances publiques, al. 21 de l’art. 34 de la Constitution.

[32]Voir la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel, CC 9 avril 2009, n°2009-579 DC, § 21 : « Considérant, en premier lieu, que le deuxième alinéa de l'article 11 dispose que les projets de loi tendant à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi doivent être accompagnés " des documents visés aux deuxième à septième alinéas et à l'avant-dernier alinéa de l'article 8 " ; que cette disposition ne saurait, sans méconnaître l'article 38 de la Constitution, être interprétée comme imposant au Gouvernement de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il entend prendre sur le fondement de l'habilitation qu'il demande pour l'exécution de son programme ».

[33]Rapport public 2010, pp. 97-98.

[34]Rapport public 2010, p.98.

[35]Rapport public 2010, p. 98.

[36]Rapport public 2013, p. 182.

[37]Rapport public 2014, pp. 162-163.

[38]Rapport public 2011, p.97.

[39]Rapport public 2011, p. 97.

[40]Voir par ex. Rapport public 2013, p.181.

[41] Guy Braibant, « Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du droit », in Mélange René Chapus, p. 102.