Discours

Le patrimoine immatériel des personnes publiques

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat

Intervention de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, lors du colloque organisé le 16 mars 2012 à l'ENA sur le thème : "Le patrimoine immatériel des personnes publiques."

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Les entretiens du Conseil d’Etat en droit public économique

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Le patrimoine immatériel des personnes publiques

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Vendredi 16 mars 2012

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Allocution d’ouverture par Jean-Marc Sauvé[1],

Vice-président du Conseil d’Etat

 

 

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs les avocats,

Mesdames et Messieurs,

Mes chers collègues,

« Aujourd’hui, la véritable richesse n’est pas concrète, elle est abstraite. Elle n’est pas matérielle, elle est immatérielle. C’est désormais la capacité à innover, à créer des concepts et à produire des idées qui est devenue l’avantage compétitif essentiel »[2]. Ce constat, dressé en introduction de son rapport par la Commission sur l’économie de l’immatériel, nous interpelle nécessairement. Il incite les pouvoirs publics à agir pour favoriser la création de cette richesse. Il sollicite aussi les juristes et les confrontent à un double paradoxe.

Tout d’abord, le patrimoine immatériel fait partie de ces réalités qui ont toujours existé mais qui sont un jour redécouvertes. Avant la Révolution, le domaine de la Couronne était composé de biens et de droits extrêmement divers, y compris incorporels, tels que les privilèges dispensés par le Roi pour diffuser les œuvres de l’esprit ou encore les charges et offices qui étaient vénaux. La Nation s’est substituée à la Couronne, mais elle a conservé un large patrimoine incorporel et l’a étendu ; il en va ainsi de la propriété littéraire et artistique de la Nation sur le dictionnaire, reconnue par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 prairial an XI[3], ou des droits d’image attachés aux monuments[4]. Si ce patrimoine a toujours existé, non seulement la doctrine mais également les pouvoirs publics n’y portaient, jusqu’à récemment, qu’une attention distraite ou distante. Je ne reviendrai pas ici sur des démonstrations faites par la doctrine[5]. Le paradoxe est toutefois bien réel : depuis quelques années, le patrimoine immatériel fait l’objet d’une redécouverte, alors qu’il a toujours constitué une part importante du patrimoine des personnes publiques.

Un second paradoxe doit être relevé, qui est celui de la distance entretenue par le droit public avec le patrimoine immatériel, alors que les services publics en général et l’administration, si on ne la réduit pas aux caricatures de Courteline, sont, par construction, des lieux d’innovation industrielle et culturelle, de création intellectuelle, de collecte de données, de production et de transmission d’informations diverses, en bref, de création de valeur immatérielle ajoutée, une valeur cependant latente. Comment alors ne pas s’étonner du constat selon lequel si « notre droit des biens publics est un droit des routes, des ponts, des gares, il peine à devenir un droit des brevets, des logiciels, des droits d’auteur... »[6].

Un pan de la réalité semble donc avoir échappé, au moins en partie, à notre droit et, rattrapés par des impératifs économique et budgétaire, qui ne peuvent être éludés, il appartient maintenant aux gestionnaires publics de rechercher la valorisation du patrimoine immatériel des collectivités et aux juristes de proposer des définitions, des solutions aux problèmes posés et des évolutions juridiques. Certes, des pratiques et un encadrement juridique ponctuels existent. L’absence de définition générale de la notion de patrimoine immatériel n’a pas empêché, et c’est heureux, que l’Etat français cède aux Emirats Arabes Unis le droit d’utiliser, pendant une durée déterminée et avec une contrepartie financière, le nom et la marque « Louvre » et « Musée du Louvre » et qu’il autorise des transferts de savoir-faire, en vue de la réalisation d’un musée à Abou Dabi[7]. Mais ces actions éparses, dont les bases ont été organisées et parfois définies de longue date par le législateur, comme en matière de droits de propriété intellectuelle[8], ainsi que l’impératif de valorisation du patrimoine des personnes publiques invitent à aller plus loin dans la découverte et la systématisation des notions pertinentes à cette fin et dans la définition d’un cadre juridique applicable à ces activités de valorisation.

Ce colloque, qui s’inscrit dans le cycle des entretiens en droit public économique du Conseil d’Etat, présente donc un réel intérêt et je remercie vivement la Section du rapport et des études d’en avoir pris l’initiative ainsi que l’Ecole nationale d’administration de l’accueillir. Cette journée d’études fait en outre écho à celle qui s’est tenue en juillet dernier sur la valorisation économique des propriétés matérielles des personnes publiques ; elle en forme le complément indissociable. Compte tenu de la relative nouveauté de la réflexion sur le patrimoine immatériel, le colloque de ce jour suscitera sans doute plus de questions qu’il n’apportera de réponses. Il permettra toutefois, je n’en doute pas, de circonscrire le débat et de dégager des tendances qui ouvriront la voie à une meilleure appréhension des conditions juridiques de la valorisation de ce patrimoine.

Mon propos introductif s’inscrit dans cette veine : j’ai en effet sur le sujet beaucoup de questions, quelques intuitions et peu de réponses assurées. Une chose est toutefois certaine : la valorisation de leur patrimoine immatériel par les personnes publiques est dès maintenant fortement encouragée (I). Le constat de cet impératif de valorisation, dressé d’un point de vue tant économique que politique, conduit à deux interrogations majeures. La première est de savoir ce qu’il convient d’entendre par patrimoine immatériel, c’est-à-dire de définir l’objet juridique de cette politique de valorisation. Cette définition est, en l’état, encore incertaine (II). La seconde question est relative à la manière dont cette valorisation doit être effectuée. L’encadrement juridique de celle-ci reste à préciser (III).

Avant d’entrer dans le vif du sujet, j’exprimerai, pour ce plan en trois parties, des regrets au professeur Delvolvé, qui me succédera à la tribune et qui, pendant de nombreuses années, a prôné le plan en deux et non trois parties, alors qu’il assurait la préparation au concours de l’agrégation de droit public à l’Université de Paris-II. Mais je sais qu’il recommandait aussi aux candidats à l’agrégation de parfois oser cette transgression et qu’il l’a déjà pratiquée devant moi. En outre, j’ai suivi l’une de ses consignes qui est toujours demeurée intangible : que les titres se répondent. C’est, je le crois, le cas, puisqu’après avoir traité, en première partie, d’une valorisation encouragée, j’aborderai ensuite un objet encore indéterminé et un cadre juridique à préciser.

I. Une valorisation encouragée

1. La réflexion institutionnelle sur l’investissement immatériel s’est développée dès le début des années 1980 avec, dans l’optique de la préparation du neuvième plan, le mandat donné à un groupe de travail d’explorer la notion d’« investissement non matériel » et son insertion dans la théorie économique[9]. De nombreuses réflexions économiques l’ont précédé et suivi. Toutes affirment l’importance grandissante de ce patrimoine dans la croissance économique. Toutes confirment la difficulté de définition compte tenu de l’hétérogénéité de l’objet étudié[10]. L’économie de la connaissance, c’est-à-dire une économie fondée sur le savoir, favorise, par le développement d’un capital dit intangible (recherche et développement, éducation, santé…), la production d’un patrimoine immatériel qu’il convient de valoriser[11].

Un tournant dans la prise de conscience des pouvoirs publics a toutefois été franchi avec la publication du rapport, présenté au ministre chargé de l’économie en 2006, de la Commission sur l’économie de l’immatériel présidée par MM. Lévy et Jouyet[12]. Ce rapport rappelle que le développement du patrimoine immatériel ne peut être compris qu’au regard de « trois ruptures » de l’économie mondiale : la place croissante de la recherche-développement, devenu le principal moteur des économies, le développement massif des technologies de l’information et de la communication et la tertiarisation des économies des pays développés[13]. Deux autres tendances lourdes y contribuent : la mondialisation et la financiarisation de l’économie. Le rapport dit Lévy-Jouyet souligne que l’Etat n’a pas pris conscience de l’importance d’une gestion active des ses actifs immatériels et propose des pistes pour y remédier.

2. Le constat d’une insuffisante exploitation des ressources générées par le patrimoine immatériel et, par conséquent, de la nécessité d’une meilleure valorisation a progressivement pénétré dans la sphère politique puis juridique, après avoir trouvé une place dans l’analyse économique et les théories de la croissance. La loi organique sur les lois de finances a ainsi introduit une culture de la performance et de la valorisation qui trouve, en ce qui concerne le patrimoine immatériel, une traduction spécifique mais modeste dans certains indicateurs, comme ceux relatifs à la valorisation de la recherche[14]. Les nouvelles normes comptables témoignent aussi d’une volonté de valorisation des actifs incorporels de l’Etat[15].

La circulaire du 18 avril 2007 relative à la gestion des actifs immatériels de l’Etat constitue cependant une étape décisive dans l’affirmation de la volonté de valorisation, même si celle-ci n’a pas fait l’objet, je le note avec malice, d’une publication sur le site gouvernemental dédié aux circulaires[16]. Le Premier ministre y tire les conséquences du rapport de la Commission sur l’économie de l’immatériel, qui est expressément mentionné, et il entend donner une « impulsion forte à [la] politique d'évaluation et de gestion du patrimoine immatériel de l'Etat ». Il est ainsi demandé à chaque ministère de poursuivre et d'accélérer le travail de recensement des actifs immatériels et de mettre en place une stratégie de valorisation de ceux-ci. Enfin, la circulaire annonce la création d’une Agence du patrimoine immatériel de l’Etat, qui a procédé d’un arrêté du 23 avril 2007[17].

L’année 2007 a donc véritablement marqué les commencements, assez tardifs, d’une nouvelle politique publique, globale et non plus limitée à certains secteurs, trouvant une traduction institutionnelle et juridique, de valorisation du patrimoine immatériel.

3. L’exemple de la diffusion des données publiques montre que d’autres stratégies de valorisation peuvent être poursuivies. Ainsi de la politique d’open data, menée en France par Etalab et qui, à l’heure actuelle, est mise en œuvre par au moins une trentaine de pays et plusieurs organismes internationaux, sans compter les initiatives locales. Cette politique permet par ailleurs de donner une vigueur nouvelle aux pratiques de transparence des gouvernements et des personnes publiques. Elle comporte, selon ses promoteurs, une plus-value démocratique indéniable[18]. Mais elle est surtout, soutiennent les économistes sans toujours le démontrer, un remarquable vecteur de croissance, sans nécessairement conduire à une valorisation budgétaire au bénéfice de la personne publique. Cette approche est notamment soutenue, à l’heure actuelle, par la Commission européenne qui, dans sa communication du 12 décembre 2011[19], prône l’élimination des barrières à l’accès et à la circulation de la plupart des informations publiques. Les chiffres communiqués sont impressionnants : si le marché total de l’information du secteur public dans l’Union européenne est évalué à 28 milliards d'euros en 2008 et 32 milliards en 2010, les avantages économiques globaux liés à une plus grande ouverture et une véritable exploitation de ces informations publiques représenteraient environ 40 milliards d'euros par an et le total des gains économiques directs et indirects s’élèverait pour leur part à 140 milliards d’euros par an[20]. Ce n’est pas tant la rentabilité immédiate qui est recherchée que les externalités positives engendrées par un patrimoine immatériel d’une grande valeur.

La politique de valorisation du patrimoine immatériel, dont l’intérêt économique ne fait pas de doute, est donc fortement encouragée. Une fois cette exigence de valorisation posée, cet impératif établi, le juriste est toutefois contraint de se poser une première question : valoriser, soit, mais quoi ? Poser l’impératif sans définir l’objet : voilà qui ne va pas sans paradoxe, ni contradiction.

II. Un objet encore indéterminé

Si le terme de patrimoine immatériel semble maintenant avoir trouvé sa place dans la langue politico-administrative, aucune définition générale et, plus encore, aucune définition juridique n’en a encore été donnée. Le code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) ne fait pas en la matière exception. Cette « carence malheureuse »[21], selon l’expression du professeur Yolka, entretient les interrogations portant sur la définition du patrimoine immatériel.

1. Il faut alors, au constat de cette absence, sans doute se reporter d’abord à la notion de patrimoine qui est, au sens de l’ancien article 2092, devenu 2284, du code civil, un ensemble de droits et d’obligations, une universalité de droit comprenant les biens présents et à venir. Mais le patrimoine peut également recouvrir, à l’exclusion d’autres, certains biens reconnus comme ayant une valeur éminente ; c’est le cas de la définition qu’en donne notre code du patrimoine[22], comme de celle que donne l’Unesco du patrimoine mondial dans la convention du 16 novembre 1972[23]. Quant à l’immatériel, il s’agit de ce qui n’a pas de consistance matérielle, de ce qui est incorporel. Cette définition permet sans doute, de manière très générale, d’avoir une prise sur une matière d’une grande hétérogénéité, dont le commun dénominateur renvoie à la notion de droits et de biens incorporels des personnes publiques.

2. Elle n’est toutefois pas d’une grande aide pour clarifier et cerner de manière satisfaisante la notion de patrimoine immatériel, par rapport à d’autres notions existantes, comme la propriété ou le domaine.

Pourquoi, par exemple, avoir retenu la notion de patrimoine et non celle de propriété[24] ? Sans doute parce que la question de la propriété des personnes publiques sur des éléments de patrimoine immatériel fait parfois débat, notamment du fait que ces éléments constituent ou sont susceptibles de constituer des res communes insusceptibles d’appropriation au sens de l’article 714 du code civil[25]. Comment qualifier, par exemple, au regard du droit de propriété, des fréquences radioélectriques ou des quotas de gaz à effet de serre, aussi longtemps que le législateur n’est pas venu dire le droit, ainsi qu’il l’a fait pour les fréquences radioélectriques à l’article L.2111-17 du CG3P ou pour les quotas d’émission à l’article L.229-15 du code de l’environnement, avec des qualifications qui sont au demeurant extrêmement discutées[26] ? La notion de patrimoine a aussi prévalu, parce que l’idée de propriété des personnes publiques a longtemps été combattue, puis a été confondue avec le domaine public avant de s’en dissocier progressivement[27]. Elle s’est enfin imposée, sans doute parce qu’elle apparaissait plus cohérente avec l’inspiration économique du mouvement de valorisation. Sous réserve des cas particuliers dans lesquels certains éléments du patrimoine immatériel ne peuvent faire l’objet d’appropriation, le patrimoine suppose a priori la propriété et la définition d’une valeur patrimoniale revient à définir l’ensemble des droits susceptibles d’être exercés au titre du droit de propriété. Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Direct Mail Promotion, évoque ainsi la perception par l’administration de « droits privatifs » relevant de la propriété intellectuelle[28]. Constatons enfin que l’article L.1 du code général de la propriété des personnes publiques ne semble pas s’opposer à l’inclusion dans les propriétés publiques du patrimoine immatériel, même s’il ne le fait pas expressément[29].

Une seconde question émerge : le patrimoine immatériel fait-il partie du domaine public ? La doctrine considère généralement que ce patrimoine ressortit au domaine privé des personnes publiques[30]. C’est également la position adoptée par le Conseil d’Etat dans une ancienne décision Spiesshofer et Braun du 23 mars 1960 à propos de la marque « Triumph »[31]. Toutefois, il existe des exceptions. Ainsi, le législateur a-t-il disposé que les fréquences hertziennes font partie du domaine public[32]. De même, lorsqu’il est procédé à une dématérialisation d’un bien relevant du domaine public, ainsi par exemple du fonds d’une bibliothèque, peut-on considérer qu’il s’agit d’une extension du domaine public, ce qui, dit ainsi, paraît raisonnable, ou d’un transfert dans le domaine privé[33] ? Et s’il s’agit d’une extension du domaine public, comment doit-on analyser les contrats que certaines personnes publiques passent avec des entreprises comme Google, qui effectuent la numérisation des ouvrages mais permettent ensuite un accès gratuit au fonds de la bibliothèque numérique, sans que la personne publique ne dispose plus réellement de pouvoirs de gestion sur ce fonds ?

De telles questions qui ouvrent des perspectives saisissantes devront être élucidées. La classification dans telle ou telle catégorie entraîne en effet l’application d’un régime juridique différent. Le patrimoine immatériel interroge des notions classiques du droit administratif des biens, mais également, pourrait-on ajouter, du droit administratif général. Le développement de la patrimonialité des autorisations administratives l’atteste[34].

3. Quelle approche convient-il dès lors d’adopter ? Une première option consisterait à élaborer une définition juridique spécifique du patrimoine immatériel qui pourrait s’intégrer, notamment, dans le code général de la propriété des personnes publiques[35]. Mais, d’un point de vue conceptuel, les interrogations multiples déjà soulevées soulignent la difficulté d’une approche abstraite et, sans doute, statique du patrimoine immatériel.

Constatant les limites d’une telle approche, certains auteurs proposent une approche dynamique centrée sur la constitution de ce patrimoine[36]. La question, en particulier, du rapport de la personne publique à ses agents est à cet égard intéressante. Sur ce point, le législateur, avec la loi n° 2006-691 du 1er août 2006, revenant sur une solution préconisée par le Conseil d’Etat dans son avis OFRATEME du 21 novembre 1972, a permis de reconnaître le droit d’auteur du créateur de l’œuvre, tout en réservant de facto à l’administration des droits quant à la divulgation et l’exploitation des œuvres[37].

Enfin, l’hétérogénéité du patrimoine incorporel et la difficulté d’une analyse conceptuelle globale peuvent conduire à une approche énumérative, bien que ce type de définition soit rarement en tous points satisfaisant. Cette approche ressemblerait à celle qui a été retenue en ce qui concerne les biens meubles lors de la rédaction du CG3P[38]. A la suite d’une partie de la doctrine[39], il serait peut-être possible de distinguer les biens immatériels, selon qu’ils sont l’objet du service public, telles les archives publiques numérisées, qu’ils sont le produit d’un service public, ainsi des brevets et des bases de données publiques, ou que ces biens peuvent être le support d’un service public, ce qui engloberait dès lors les ondes hertziennes. A ces biens, il conviendrait d’ajouter un certain nombre de droits et d’autorisations délivrés par les personnes publiques.

L’interrogation relative à l’objet de la politique de valorisation du patrimoine immatériel soulève, on le voit, de multiples questions et sollicite l’imagination. Des réponses devront, progressivement, y être apportées. Cette réflexion témoigne toutefois du manque d’unité actuel de la notion de patrimoine immatériel, du caractère encore imprécis de cette catégorie juridique et, plus généralement, d’une insuffisance des politiques publiques de valorisation. Si la valorisation est encouragée, l’objet de celle-ci est encore indéterminé. De surcroît, le cadre juridique d’une telle valorisation reste à préciser.

III. Un cadre juridique à préciser

Valoriser, oui, mais comment ? Après l’objet, c’est la manière de valoriser, voire ce que recouvre le terme même de valorisation, qu’il convient d’interroger.

1. Les décrets du 10 février 2009[40], pris sur le fondement des articles 4 et 17 de la loi organique relative aux lois de finances, constituent les prémisses d’un droit commun de la valorisation des actifs publics immatériels[41]. A défaut de dispositions réglementaires déjà existantes, les dispositions prévues par ces décrets s’appliquent. Sept types de prestations sont visées, ce qui renvoie à une démarche énumérative, que j’évoquais plus tôt, qui comprennent par exemple l’exploitation des droits de propriété intellectuelle ou la valorisation de l’expertise de l’Etat. L’article 2 du décret n° 2009-151 vise également la location de salles ou d’espaces à des fins de tournage ou de prises de vue, bien que la doctrine se soit à bon droit interrogée sur le caractère immatériel de ces prestations[42]. Le décret vise également la mise à disposition temporaire d’espaces publicitaires, possibilité que le Conseil d’Etat avait déjà reconnue et encadrée dans un avis du 19 novembre 1987[43] et une décision du 6 novembre 2002[44].

Les règles communes posées par les décrets du 10 février 2009 sont succinctes. Tout d’abord, le montant des rémunérations perçues est fixé soit unilatéralement, soit par voie de contrat. Le décret n° 2009-157 pose ensuite une dérogation au principe de non affectation, puisque les produits résultant de la rémunération sont affectés au budget du ministère intéressé, ce qui est sans doute compris comme devant inciter les ministères à procéder à une valorisation de leur patrimoine.

2. Les décrets ne précisent pas comment cette redevance doit être calculée, si ce n’est en soulignant qu’elle est dépendante des « caractéristiques de la prestation », ce qui s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence sur la question. Traditionnellement, la règle jurisprudentielle était celle dite du plafonnement : le montant des redevances ne devait pas excéder manifestement le coût du service rendu par la personne publique. Par un arrêt Société Direct Mail Promotion du 10 juillet 1996[45] déjà évoqué, le Conseil d’Etat a toutefois jugé que le calcul de la redevance pour service rendu pouvait légalement inclure, compte tenu de la nature du produit vendu par l’INSEE – il s’agissait de bases de données –, des droits relevant de la propriété intellectuelle. Implicitement, il a donc admis que la redevance peut excéder le seul coût du service, celle-ci ne devant toutefois pas avoir un caractère manifestement disproportionné[46]. Par sa décision du 16 juillet 2007, le Conseil d’Etat a encore précisé que le respect de la règle d’équivalence entre le tarif d’une redevance et la valeur de la prestation ou du service peut être assuré non seulement en retenant le prix de revient de ce dernier, mais aussi, en fonction des caractéristiques du service, en tenant compte de la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire[47]. Cette position rend ainsi l’utilisation de la redevance pour service rendu plus attrayante pour les personnes publiques[48].

3. Si les règles de calcul de la redevance sont désormais à la fois plus claires, plus souples, plus favorables à une exploitation économique rationnelle des ressources publiques, il faut toutefois constater, et ce sera le dernier point de mon propos introductif, que la notion de valorisation du patrimoine immatériel est elle-même un sujet de discussion. Valoriser leur patrimoine, pour les personnes publiques, c’est le rentabiliser ; c’est en assurer une exploitation économique raisonnable. Les décrets du 10 février 2009, évoqués précédemment, ne disent pas autre chose et ils disent même uniquement cela. Or, l’intérêt général ne peut être limité à cette seule dimension ; cela a encore été souligné avec force lors de la journée d’étude du 6 juillet dernier sur la valorisation des propriétés matérielles des personnes publiques. Les mêmes réflexions s’appliquent au patrimoine immatériel. Le patrimoine, même immatériel, peut être affecté à un service public[49] et il faut alors protéger cette affectation. La recherche de valorisation ne doit, en outre, pas porter préjudice à la personne publique, à l’exercice de son activité ou à son image. Les règles récemment posées n’abordent pas ces questions. De telles préoccupations ressortent toutefois clairement des réglementations sectorielles, qu’elles soient relatives à l’usage des fréquences hertziennes[50], à l’utilisation et la réutilisation des données publiques[51] ou encore à la gestion des marques publiques[52] par exemple. De même, la propriété intellectuelle poursuit certes un but de valorisation, mais elle a avant tout pour but la protection du processus de création de l’œuvre[53].

En outre, mais faut-il encore le rappeler quinze années après l’arrêt Million et Marais [54], la gestion du patrimoine immatériel doit nécessairement respecter, entre autres, le principe de liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence. Ces règles font partie du « bloc de légalité » du droit administratif et leur prise en compte par les personnes publiques relève d’un « but d’intérêt général »[55].

Tous ces impératifs et d’autres encore doivent être pris en compte par les personnes publiques et invitent à adopter une vision de la valorisation plus large que la simple rentabilité financière, qui ne serait en tout état de cause pas de bon aloi en ce qui concerne les personnes publiques, même en des temps de crise financière. Pour en revenir au commencement de mon propos, la stratégie d’open data pilotée en France sous l’égide d’Etalab prouve que la valorisation va bien au-delà de la simple vision budgétaire.

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Je souhaite conclure mon propos introductif en soulignant deux points. Le premier est qu’il faut sans doute modérer le jugement porté sur l’imprécision des notions et du cadre juridique. Une telle imprécision peut certes paraître regrettable et le besoin de systématisation d’une matière aussi indéterminée et profuse, confrontée à des enjeux de valorisation aussi contradictoires – l’enjeu économique, l’enjeu budgétaire, le respect du droit de la concurrence, les autres impératifs d’intérêt général-, explique le mélange d’irritation et d’hésitation que ressent le juriste. Mais il est également possible de soutenir qu’eu égard à l’hétérogénéité du patrimoine immatériel, il serait audacieux, voire présomptueux et peut-être même contreproductif, de trop strictement définir le patrimoine immatériel et ses règles de gestion et de valorisation. Le droit, surtout lorsqu’il traite de réalités nouvelles, s’accommode d’un peu de souplesse, d’élasticité et de plasticité des notions, à condition que le trouble créé ne soit pas trop important. Une démarche empirique n’est peut-être pas, à l’heure actuelle, la moins à même de permettre d’atteindre les objectifs de protection et de valorisation du patrimoine immatériel.

Le deuxième point que je veux mettre en exergue est que les instruments juridiques sont une condition, certes nécessaire, mais non suffisante d’une politique efficace de valorisation des actifs immatériels. C’est ainsi qu’ont été démontrées, par exemple, les incohérences dans la politique de gestion stratégique des marques publiques[56]. Le déficit de gestion stratégique se révèle plus pénalisant que celui de règles juridiques pertinentes. Il appartient donc à chaque personne publique de développer une politique de valorisation et de protection de son patrimoine immatériel. J’avoue bien volontiers que le Conseil d’Etat a à cet égard beaucoup à faire. Je crains que son vice-président ne soit bien embarrassé si, demain, un quelconque opérateur venait à utiliser son nom ou l’image de la façade du Palais-Royal pour les reproduire ou les diffuser à des fins commerciales. Pour le moment, cette idée, certes saugrenue, n’est encore venue à personne. Il est néanmoins de notre devoir, comme acteurs publics ou membres de la communauté juridique, de contribuer à éclairer ces enjeux, pour mieux armer les personnes publiques dans leurs stratégies de valorisation et de protection, comme de promotion de l’intérêt général.

[1]Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[2]Commission sur l’économie de l’immatériel, L’économie de l’immatériel. La croissance de demain, sous la direction de M. Lévy et J.-P. Jouyet, Paris, La Documentation Française, 2006., p. I.

[3]Cass., 7 prairial an XI, Bossange c. Monardier, Recueil général des lois et des arrêts, Paris, Sirey, première série, 1791-1830, 1791, an XII, I, p. 806.

[4]Claire Malwé donne dans sa thèse (La propriété publique incorporelle : au carrefour du droit administratif des biens et du droit public économique, thèse dact., Nantes, 2008, p. 21-22) l’exemple du contentieux né de la reproduction de l’image du Palais de l’Industrie, créé en vue de l’Exposition universelle de Paris en 1855 (Trib. civ. de la Seine, 3 février 1875, Etat c/ Peigné – Delacour, S. 1875, 2, p. 148 et CA Paris -5 mai 1877, Peigné – Delacour c/ Etat, S. 1877, 2, p. 144).

[5]C. Malwé, op. cit., p. 7-79.

[6]J.-B. Auby, « L’immatériel dans l’Etat », Droit administratif, juin 2007, p. 2.

[7]Aux termes de l’article 2 de cet accord, « la Partie française garantit à la Partie émirienne que, dans les conditions financières précisées à l'article 15 du présent accord […], le Musée jouit de l'autorisation d'utiliser le nom verbal de « Louvre » [...] » ; voir décret n° 2008-879 du 1er septembre 2008 portant publication de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Emirats arabes unis relatif au musée universel d'Abou Dabi, signé à Abou Dabi le 6 mars 2007. L’accord affirme également que l’Etat français est le titulaire exclusif des marques « Louvre » et « Musée du Louvre » ; leur utilisation par Abou Dabi est prévue pour une durée de trente ans et six mois.

[8]C. Blaizot-Hazard, Les droits de propriété intellectuelle des personnes publiques en droit français, Paris, LGDJ, 1991.

[9]Commissariat général du plan, Investissement non matériel et croissance industrielle, dit « Rapport Bonnaud », Paris, La Documentation Française, 1982.

[10]Pour une synthèse de l’apport d’un certain nombre d’études économiques, voir P. Epingard, « Etude d’un objet conceptuel déstabilisant. L’investissement immatériel », Revue économique, 1998, vol. 49, n°6, p. 1511-1537.

[11]OCDE, The Knowledge-Based Economy, Paris, 1996 ; B. Amable, P. Askenazy, « Introduction à l’économie de la connaissance », contribution pour le rapport de l’UNESCO, Construire des sociétés du savoir, 2005, disponible sur http://www.jourdan.ens.fr/~amable/unesco%20final.pdf.

[12]Commission sur l’économie de l’immatériel, op. cit.

[13]Ibid., p. 10-16.

[14]Le programme 150 « Formations supérieures et recherche universitaire » de la mission « Recherche et enseignement supérieur » comprend un objectif n° 9 intitulé « Contribuer à l'amélioration de la compétitivité de l'économie nationale par le transfert et la valorisation des résultats de recherche ». Trois indicateurs y sont associés : les brevets déposés, les ressources apportées par les redevances sur les titres de propriété intellectuelle ainsi que les contrats de recherche passés avec des entreprises publiques ou privées. Voir notamment, de manière générale sur cette problématique, Inspection générale des finances, Inspection générale de l’administration de l’éducation nationale et de la recherche, Rapport sur la valorisation de la recherche, sous la direction H. Guillaume, Paris, La Documentation Française, 2007.

[15]Recueil des normes comptables de l’Etat, 2004 ; voir la norme n°5 relative aux immobilisations incorporelles.

[16]Circulaire du 18 avril 2007 relative à la gestion des actifs immatériels de l'Etat, JORF n°99 du 27 avril 2007, p. 7490, non publiée sur circulaires.gouv.fr.

[17]Arrêté du 23 avril 2007 portant création d'un service à compétence nationale dénommé « Agence du patrimoine immatériel de l'Etat ». Voir également le décret n°2007-905 du 15 mai 2007 portant création du comité d'orientation de l'Agence du patrimoine immatériel de l'Etat.

[18]Pour un suivi des sites open data, voir http://www.data.gov/opendatasites.

[19]Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions, L’ouverture des données publiques : un moteur pour l’innovation, la croissance et une gouvernance transparente, COM (2011) 882 final.

[20]Ces chiffres résultent d’une étude synthétisant de multiples travaux existants (G. Vickery, Review of recent studies on PSE re-use and related market developments, 2011, disponible sur http://ec.europa.eu/information_society/policy/psi/index_en.htm) et sont repris dans l’étude d’impact accompagnant la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public, SEC(2011) 1551 final et SEC(2011) 1552 final.

[21]Selon l’expression de P. Yolka, « Naissance d’un code : la réforme du droit des propriétés publiques », JCP Adm., n°22, 29 mai 2006, p. 687.

[22]Au sens de l’article 1er du code du patrimoine, « Le patrimoine s'entend, au sens du présent code, de l'ensemble des biens, immobiliers ou mobiliers, relevant de la propriété publique ou privée, qui présentent un intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique, scientifique ou technique ».

[23]Voir les articles 1er et 2 de la convention concernant la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel, signée à Paris le 16 novembre 1972, qui définissent le « patrimoine culturel » et le « patrimoine naturel ».

[24]Choix revendiqué par une partie de la doctrine ; voir C. Malwé, op. cit.

[25]Aux termes de cet article : « Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d'en jouir ». Sur ce point, voir O. de David Beauregard-Berthier, « Le patrimoine immatériel de l’Etat », in Bien public, bien commun. Mélanges en l’honneur d’Etienne Fatôme, Paris, Dalloz, 2011, p. 25 et s.

[26]Ainsi, selon le code de l’environnement, les quotas d'émission de gaz à effet de serre sont des « biens meubles » pour les exploitants auxquels ils sont délivrés. Pour une discussion de cette qualification, voir H. de Gaudemar, « Les quotas d’émission de gaz à effet de serre », RFDA, 2009, p. 25 et s. Le code général de la propriété des personnes publiques consacre pour sa part le caractère de domaine public des fréquences radioélectriques. Voir aussi B. Delcros, D. Truchet, « Controverse : Les ondes appartiennent-elles au domaine public », RFDA, 1989, p. 251.

[27]D’abord marquée par les thèses antipropriétaristes de Proudhon et Barthélémy, qui ont été infirmées par la jurisprudence à partir de l’arrêt Ville de Paris du 16 juillet 1909 (CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris c. Compagnie des chemins de fer d’Orléans, Rec. p. 114), la propriété publique n’a ensuite été entendue que comme visant les biens du domaine public (notamment P. Yolka, thèse, p. 415 et s.). Le professeur de Laubadère disait ainsi en 1950 que « domanialité publique et propriété administrative se recouvrent exactement » (« Domanialité publique, propriété publique et affectation », RDP, 1950, p. 25). Si la question d’une dissociation entre propriété et domanialité s’est posée par la voix de R. Capitant dès l’affaire des stalles de l’église de Barran, ce n’est que plus récemment que cette dissociation entre propriété et domanialité a été affirmée. Le code de la propriété des personnes publiques a ainsi consacré le droit de propriété de celles-ci et « désormais, il n’est plus possible de confondre la domanialité publique et la propriété publique ou, plus exactement, de faire de la domanialité un régime de propriété » (Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, Paris, LGDJ, 2008, p. 16).

[28]CE, ass., 10 juillet 1996, Société Direct Mail Promotion, Rec. p. 277 ; concl. M. Denis-Linton, RFDA, 1997, p. 115 ; note H. Maisl, AJDA, 1997, p. 191.

[29]Aux termes de cet article, « le code s’applique « aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l'Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu'aux établissements publics ».

[30]Sur ce point, voir Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, Paris, LGDJ, 13e éd., 2008, p. 321-322.

[31]CE, 23 mars 1960, Société Spiesshofer et Braun, n°46221, Rec. p. 215.

[32]Article L.2111-17 du CGPPP.

[33]Sur ces points, voir T. Soleilhac, « Les bibliothèques numériques, un domaine public immatériel », AJDA, 2008, p. 1133.

[34]Voir le dossier La patrimonialité des actes administratifs publié à la RFDA (2009, n°1) et notamment M. Cormier, « Fondements de la patrimonialité des actes administratifs », p. 1 ; M. Collet, « Les aspects comptables et fiscaux de la patrimonialité des actes administratifs », p. 8 ; H. de Gaudemar, « Les quotas d’émission de gaz à effet de serre », p. 25 ; J.-M. Lemoyne de Forges, « La patrimonialité des actes administratifs en matière de santé », p. 32 ; D. Rapone, « La patrimonialité des actes administratifs en matière de communications électroniques », p. 39 ; P. Delvolvé, « La patrimonialité des actes administratifs : rapport de synthèse », p. 44.

[35]Voir à cet égard les propositions faites par O. de David Beauregard-Berthier, op. cit., p. 33-35.

[36]Voir notamment C. Malwé, op. cit., p. 105-298.

[37]Par un avis OFRATEME du 21 novembre 1972, le Conseil d’Etat a justifié l’attribution des droits de propriété littéraire et artistique sur des créations à la personne publique afin de garantir à l’administration les moyens d’assurer sa mission de service public, dès lors que ces œuvres font l’objet même du service ou ont été créées dans l’exercice des fonctions. La loi n°2006-691 du 1er août 2006 a apporté des changements sur ce point : les droits d’auteurs naissent sur la tête de la personne physique ayant créé l’œuvre, mais le droit de divulgation, d’exploitation et de modification de l’œuvre revient de facto à la personne publique. Sur ces points voir notamment C. Malwé, op. cit., p. 259-297.

[38]Article L. 2112-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

[39]Voir ainsi O. de David Beauregard-Berthier, op. cit., p. 33-35.

[40]Décret n°2009-151 du 10 février 2009 relatif à la rémunération de certains services rendus par les l’Etat consistant en une valorisation de son patrimoine immatériel et décret n°2009-157 du 10 février 2009 portant attribution de produits aux budgets des ministères concernés en application du décret n°2009-151. Voir également la circulaire du 23 mars 2009 du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique et du ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi relative à la valorisation des mises à disposition de lieux et espaces du domaine de l’Etat.

[41]J.-D. Dreyfus, « La valorisation par l’Etat de son patrimoine immatériel », AJDA, 2009, p. 696.

[42]Ibid., p. 698.

[43]CE, avis, 19 novembre 1987, n°342940 : la publicité est possible si elle répond à un intérêt public ou est le complément ou le prolongement d’une activité de service public et que cette prestation donne lieu à rémunération.

[44]CE, 6 novembre 2002, Molinier, n°234271, Rec. p. 370.

[45]CE, ass., 10 juillet 1996, Société Direct Mail Promotion, Rec. p. 277 ; concl. M. Denis-Linton, RFDA, 1997, p. 115 ; note H. Maisl, AJDA, 1997, p. 191

[46]Ainsi, par une décision Société CEGEDIM du 24 juillet 2006 (n°247769, Rec. p. 759), après avoir relevé que les tarifs en cause, en incluant les droits relevant de la propriété intellectuelle, peuvent conduire l’INSEE à faire des profits, notamment au cas où le volume du marché sur lequel opèrent les rediffuseurs vient à s’accroître, le Conseil d’Etat juge que les droits relevant de la propriété intellectuelle et artistique ne doivent pas conduire l’opérateur public à réaliser des profits d’un montant manifestement disproportionné.

[47]CE, ass., 16 juillet 2007, Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital et Syndicat national de chirurgie plastique reconstructrice et esthétique, n°293229 et 293254, Rec. p. 349.

[48]En ce sens, J.-D. Dreyfus, op. cit., p. 697.

[49]Ainsi du service public des bases de données juridiques ; voir CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris, n°181611, Rec. p. 491.

[50]Voir notamment D. Rapone, op. cit.

[51]Voir notamment décret n°2011-194 du 21 février 2011 portant création d’une mission « Etalab » chargée de la création d’un portail unique interministériel des données publiques, décret n°2011-577 du 26 mai 2011 relatif à la réutilisation des informations publiques détenues par l’Etat et ses établissements publics administratifs ; circulaire du 26 mai 2011 relative à la création du portail unique des informations publiques de l’Etat « data.gouv.fr » par la mission « Etalab » et l’application des dispositions régissant le droit de réutilisation des informations publiques.

[52]Voir par exemple circulaire du 5 mars 2010 relative au dépôt et à la gestion des marques de l’Etat. Voir également C. Rossetti, « Vers une gestion stratégique des marques publiques », AJDA, 2010, p. 2197.

[53]C. Blaizot-Hazard, op. cit., sp. p. 143 et s.

[54]CE sect, 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec. p. 406.

[55]CE 10 avr 2002, SARL Somatour, Rec. T. p. 918 : la prise en compte de « la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de  concurrence dans l’intérêt d’une meilleure utilisation des ouvrages  publics [poursuit] un but d’intérêt  général ».

[56]C. Rossetti, op. cit.