Le Gouvernement a décidé de rendre public l'avis du Conseil d'Etat relatif à un projet de loi de cohésion républicaine de lutte contre le racisme et l’antisémitisme.
1. Le Conseil d’Etat a été saisi le 5 juin 2026 d’un projet de loi de cohésion républicaine de lutte contre le racisme et l’antisémitisme, modifié par une saisine rectificative le 24 juin 2026.
Présentation générale
2. L’étude d’impact de ce projet de loi souligne que la France fait face à « une recrudescence sans précédent des actes de haine », 16 000 infractions à caractère raciste, xénophobe ou antireligieux ayant été recensées en 2024, ce qui constitue, pour les seuls crimes et délits, une hausse de 11 % par rapport à 2023, dépassant la progression déjà préoccupante de 8 % en moyenne par an entre 2016 et 2024. Le numérique est désormais selon le Gouvernement un « vecteur autonome de propagation de la haine », la plateforme d’harmonisation, d’analyse, de recoupement et d’orientation des signalements ayant vu le nombre des signalements effectués auprès d’elle doubler en passant de 15 000 à 36 000 entre 2019 et 2024 et les faits commis en ligne représentant chaque année une part accrue de ces infractions. Le Gouvernement souligne en outre la hause particulière des actes antisémites, à la suite des attentats terroristes du 7 octobre 2023, la direction nationale du renseignement territorial ayant recensé, en 2023, 1 676 actes antisémites et 1 570 actes en 2024, ce qui représente « 62 % de l’ensemble des faits antireligieux en 2024 pour moins de 1 % de la population », et celle, également dans ce contexte, des actes antimusulmans, la même direction recensant 326 actes antimusulmans en 2025, soit un quasi-doublement par rapport à l’année 2024.
Cette augmentation des faits incriminés, qui se développe particulièrement dans le monde numérique, se retrouve pour les infractions commises à raison du sexe, de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre, vraie ou supposée, de la victime. Dans son plan national pour l’égalité, contre la haine et les discriminations anti-LGBT+ 2023-2026, le Gouvernement évoquait ainsi une hausse de 129 % des crimes et délits anti-LGBT+ de 2016 à 2023. En 2025, les services de police et de gendarmerie nationales ont enregistré 3 900 infractions pour outrage sexiste ou sexuel, un phénomène également en hausse avec, sur la période 2019-2025, une progression de 27 % en moyenne par an.
3. Par ailleurs, la dernière enquête de victimation « Vécu et ressenti en matière de sécurité », conduite par le ministère de l’intérieur, estime à 1,664 millions de personnes âgées de 18 à 74 ans le nombre de victimes d’au moins une violence physique, verbale ou psychologique à caractère discriminatoire en 2023. Hors violences sexuelles et violences commises dans la sphère familiale, 40 % de l’échantillon testé cite le sexe comme motif de discrimination, 23 % l’origine, 18 % la couleur de peau et 8 % l’orientation sexuelle. L’enquête IFOP/LICRA du 9 avril 2026 insiste enfin sur les conséquences de long terme de ces violences discriminatoires : 39 % des victimes déclarées de l’enquête indiquent avoir vécu des périodes d’anxiété ou des états dépressifs, 52 % témoignent de ce qu’elles avaient adopté en réponse un comportement d’évitement par peur d’une répétition des faits (ce chiffre s’élevant à 81 % des personnes sondées se déclarant juives) et 30 % disent avoir pensé à des stratégies d’expatriation (67 % des personnes se déclarant juives et 54 % des personnes se déclarant musulmanes).
4. Face à l’augmentation et à l’évolution de ces phénomènes, le Gouvernement entend, par ce projet de loi, qui comprend dix articles, renforcer la répression pénale de ceux de ces faits qui constituent des infractions, en augmentant notamment les peines d’amende encourues pour les infractions commises avec une circonstance aggravante liée à un motif discriminatoire, en érigeant en délits les contraventions de provocation, diffamation et injure discriminatoires non publiques, en précisant le délit de contestation de la Shoah, en permettant pour les délits de presse les plus graves l’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales et le prononcé à l’encontre du condamné d’un mandat de dépôt et d’un sursis probatoire. Le projet de loi vise en outre à prévoir un dispositif de retrait, de blocage d’accès et de déréférencement des contenus haineux en ligne et à améliorer l’accompagnement des victimes en élargissant, d’une part, les conditions de recevabilité de l’action des associations de lutte contre toutes les discriminations afin qu’elles puissent se constituer partie civile ou engager des poursuites et en permettant, d’autre part, à l’employeur d’une personne participant à l’exécution d’une mission de service public, victime de faits susceptibles de constituer une infraction intentionnelle commise à son encontre, ou à celle de ses biens, dans l’exercice ou à raison de ses fonctions, de déposer plainte.
5. Le projet de loi s’inscrit ainsi dans la continuité des travaux engagés par le Gouvernement, dont notamment le plan national de lutte contre le racisme, l’antisémitisme et les discriminations liées à l’origine, publié en janvier 2023 pour la période 2023 à 2026, et le rapport des « Assises de lutte contre l’antisémitisme » remis en avril 2025. Il fait également suite à des initiatives parlementaires à l’image de la proposition de loi n° 1727 du député Mathieu Lefevre visant à renforcer la réponse pénale contre les infractions à caractère raciste ou antisémite, de la proposition de loi n° 2095 du député Jérémie Patrier-Leitus visant à lutter contre l’antisémitisme, le racisme et les discours de haine, de la proposition de loi n° 575 de la députée Caroline Yadan visant à lutter contre les formes renouvelées de l'antisémitisme, sur laquelle le Conseil d’Etat a rendu un avis le 22 mai 2025 (Assemblée générale, avis n° 109619), et de la proposition de loi n° 759 visant à étendre le champ d’application de la peine complémentaire obligatoire d’inéligibilité aux cas de condamnations pour des violences aggravées de la députée Aurore Bergé.
6. A titre liminaire, le Conseil d’Etat propose de modifier l’intitulé du projet de loi pour le mettre en accord avec son objet principal qui est de renforcer la lutte contre le racisme et l’antisémitisme.
Étude d’impact et consultations
7. L’étude d’impact transmise au Conseil d’Etat le 11 juin 2026 répond globalement aux exigences de l’article 8 de la loi organique n° 2009‑403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, même si elle gagnerait à être enrichie d’éléments statistiques plus précis, quantitatifs et qualitatifs, décrivant l’évolution de l’ensemble des faits que le projet de loi a pour objet de mieux réprimer, en particulier quant aux discriminations à caractère sexiste ou sexuel.
8. Le Conseil d’Etat constate que le projet de loi a été soumis à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle, dont la consultation était requise en vertu de l’article 9 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le projet de loi entendant modifier le régime de responsabilité applicable à certaines infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse lorsqu’elles sont commises par un moyen de communication au public par voie électronique. La consultation du Conseil commun de la fonction publique, quoique opportune, n'était pas juridiquement obligatoire, le projet de loi étant dépourvu d’influence sur la situation statutaire des fonctionnaires ou sur les règles générales de recrutement et d'emploi des agents contractuels.
9. Le Conseil d’Etat observe que plusieurs dispositions du projet de loi se référant aux motifs de discrimination à caractère racial ou sexiste sont rédigées dans des termes distincts, conduisant à des rédactions inutilement disparates. Il propose en conséquence d’harmoniser ces rédactions en précisant, au sein des dispositions qui le requièrent, que les comportements réprimés peuvent être commis au préjudice d’une personne « ou d’un groupe de personnes » et que l’appartenance ou la non-appartenance de la victime à la catégorie faisant l’objet d’une discrimination est « vraie ou supposée ». Il propose également de procéder à cette dernière modification au sein des dispositions de la loi du 29 juillet 1881 qui aggravent les peines encourues au titre des délits de provocation, de diffamation et d’injure lorsqu’ils commis à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en considération d’un motif discriminatoire.
10. Outre les diverses améliorations de rédaction que le Conseil d’Etat suggère, le projet de loi appelle de sa part les observations suivantes.
Sur le cadre constitutionnel et conventionnel
11. Le Conseil d’Etat rappelle que la liberté de communication des pensées et des opinions, proclamée à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, est une liberté constitutionnelle particulièrement protégée. Selon le Conseil constitutionnel, il s’agit « d'une liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale », de sorte que « la loi ne peut en réglementer l'exercice qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle » (décision n° 84‑181 DC du 11 octobre 1984, cons. 37). Le Conseil constitutionnel considère que s’il est loisible au législateur « d'instituer des incriminations réprimant les abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers », c’est à la condition que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté soient « nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » (décision n° 2012‑647 DC du 28 février 2012, cons. 5 ; décision n° 2016‑745 DC du 26 janvier 2017, paragr. 192).
12. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel juge que, s’agissant des incriminations pénales, l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui fonde le principe de légalité des délits et des peines, impose au législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire, et pour n’établir que des peines strictement et évidemment nécessaires (décision n° 80‑127 DC du 20 janvier 1981, cons. 7 et 11). Le Conseil constitutionnel a également précisé que l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, impose au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi (décision n° 2013‑685 DC du 29 décembre 2013, cons. 88).
13. Le Conseil constitutionnel juge en outre que l'article 61 de la Constitution ne lui confère pas un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement et que, si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue. Le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789, implique qu'une sanction pénale ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Il ne saurait toutefois faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions (décision n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017, paragr. 6 et 7).
14. Le Conseil d’Etat rappelle par ailleurs que l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales protège la liberté d’expression, qui comprend « la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière ». Le même article prévoit que cette liberté peut être limitée par la loi, mais uniquement lorsqu’il s’agit de « mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ». La Cour européenne des droits de l’homme souligne en conséquence le rôle central de cette liberté dans une société démocratique et juge qu’elle s’étend à des idées qui « heurtent, choquent ou inquiètent » (CEDH, arrêt du 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, n° 5493/72, § 49), et à la remise en cause de vérités historiques (CEDH, arrêt du 15 octobre 2015, Perinçek c. Suisse, n° 27510/08, § 213 et s.). Elle considère que les limitations imposées à cette liberté par le législateur constituent des ingérences qui nécessitent de rechercher si elles poursuivent un but légitime et si elles ne sont pas disproportionnées au regard de celui-ci en s’attachant à l’analyse du contexte dans lequel les faits ont été commis, à la qualité de leur auteur et à son intention réelle (CEDH, arrêt du 2 octobre 2008, Leroy c. France, 36109/03, § 36 et s. ; CEDH, arrêt du 20 décembre 2022, Zemmour c. France, n° 63539/19, § 40).
Sur les dispositions transformant en délits les contraventions de provocation, diffamation et injure discriminatoires non publiques
15. Le projet de loi comporte des dispositions tendant à ériger en délits les contraventions de la 5e classe réprimant les provocations, diffamations et injures non publiques lorsqu’elles présentent un caractère raciste ou discriminatoire. Il entend ainsi punir de tels comportements d’une peine d’amende de 3 750 euros, les peines pouvant être portées à un an d’emprisonnement et à 15 000 euros d’amende lorsque ces faits sont commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public dans l’exercice de ses fonctions, et donner lieu en outre au prononcé de peines complémentaires, parmi lesquelles la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit. Selon l’exposé des motifs, ces dispositions visent notamment à tenir compte de l’ampleur prise par les comportements haineux avec le développement des moyens de communication en ligne.
16. Le Conseil d’Etat rappelle, outre la jurisprudence constitutionnelle citée au point 11, que la Cour européenne des droits de l’homme attache une importance particulière à la lutte contre les discours de haine, qu’elle considère comme pouvant être exclus de la protection renforcée de l’article 10 de la Convention lorsque ceux-ci atteignent un certain degré de gravité ou constituent une incitation à la violence ou à la discrimination (CEDH, arrêt du 24 juin 2003, Garaudy c. France, n° 65831/01 ; CEDH, arrêt du 15 octobre 2015, Perinçek c. Suisse, n° 27510/08, § 230). Il note également qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation, d’une part, que la condition de publicité n’est pas remplie lorsque des propos diffamatoires ou injurieux sont diffusés sur un compte de réseau social accessible aux seules personnes agréées, en nombre très restreint, par l'auteur des propos, et qui forment entre elles une communauté d'intérêts (Civ. 1re, 10 avril 2013, n° 11-19.530), d’autre part, que les propos contenus dans une correspondance personnelle et privée, et visant le seul destinataire de la lettre qui les contient, ne sont punissables que si ladite lettre a été adressée dans des conditions exclusives de tout caractère confidentiel (Crim., 11 avril 2012, n° 11‑87.688). Il relève enfin que, si le Conseil constitutionnel n’a pas été amené, à ce jour, à se prononcer sur des dispositions réprimant des faits de cette nature lorsqu’ils ne revêtent pas un caractère public, le Conseil d’Etat statuant au contentieux a jugé, à l’occasion d’un recours contre le décret n° 2017-1230 du 3 août 2017 relatif aux provocations, diffamations et injures non publiques présentant un caractère raciste ou discriminatoire, que ce décret ne portait pas une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée « en tant qu’il range dans la catégorie des contraventions de 5e classe les infractions de diffamation et d’injure non publiques qui ne concernent les propos ou écrits exprimés en dehors des lieux ou réunions publics qu’à la condition d’avoir été tenus ou diffusés dans des conditions exclusives de tout caractère confidentiel » et que « l’élargissement des infractions de provocation non publique à la discrimination, à la haine et à la violence à l’égard d’une personne ainsi que de diffamation et d’injure non publique au cas où celles-ci sont commises en raison de l’identité de genre de la victime et le passage, pour les deux dernières, de la catégorie des contraventions de quatrième classe à celle de cinquième classe ne fixent à la liberté d’expression, notamment protégée par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que des limites nécessaires et proportionnées à la défense de l’ordre, au respect de la liberté et de la vie privée des personnes, ainsi qu’à celui de l’égalité entre les personnes » (CE, 10/9 CHR, 11 juillet 2018, n° 414819, C).
17. Le Conseil d’Etat constate qu’en visant des propos « non publics », le projet de loi porte atteinte à la liberté d’expression et de communication dans des circonstances extrêmement variées, qui vont de la plus stricte intimité à la quasi diffusion publique dans un cercle que dilate la nature même des réseaux sociaux. En dépit du caractère « non public » de ces propos, les conditions de diffusion des messages de provocation, de diffamation et d’injure, alors même, d’une part, que le support de diffusion (tels que des messages écrits, des vidéos ou des enregistrements) favorise la rediffusion et pérennise le message, et que, d’autre part, les conditions d’accès, par un simple abonnement ou par une inscription, même payante, sont peu différentes de celles d’une expression publique, aboutissent dans les faits à créer un trouble à l’ordre public et des dommages pour les personnes visées analogues à ceux d’une communication publique. Au regard de l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et des infractions que poursuivent les dispositions envisagées, le principe de proportionnalité des peines ne s’oppose pas à ce que des propos provoquant à la haine, diffamatoires ou injurieux à caractère discriminatoire soient punis plus sévèrement lorsqu’ils sont diffusés, au moyen d’un service de communication au public en ligne, sur un compte de réseau social et au sein d’un groupe pouvant comprendre un très grand nombre de personnes.
18. Toutefois, le Conseil d’Etat relève que ces dispositions, en ce qu’elles permettent de punir des mêmes peines les auteurs de propos tenus auprès d’un cercle de personnes pouvant être très restreint, notamment au sein de la cellule familiale et amicale, dans le cadre de la vie privée que protègent tant les principes constitutionnels que conventionnels, et où s’exercent par essence les libertés d’opinion et de conscience, pourraient conduire à réprimer des comportements qui relèvent de la sphère la plus intime. Le Conseil d’Etat estime donc que ces dispositions portent à l’exercice de la liberté d’expression une atteinte qui pourrait être regardée comme n’étant pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi dans toutes les situations qu’elles pourraient concerner, de sorte qu’elles se heurtent à un risque d’inconstitutionnalité et, pour les mêmes raisons au regard du contrôle qu’exerce la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement des articles 8 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, à un risque d’inconventionnalité. Au regard de l’ampleur des choix à opérer et de la multiplicité des conditions à combiner, qui ne relèvent que de la marge d’appréciation du Gouvernement puis du législateur, le Conseil d’Etat n’est à ce stade pas en mesure déterminer les critères permettant de mieux tracer, dans la poursuite des propos non publics, les distinctions entre les différents espaces d’expression « non publics », permettant d’assurer la conciliation entre la répression et la protection des libertés ; le Conseil d’Etat invite donc le Gouvernement à engager une réflexion, à laquelle il est prêt à participer, sur les moyens d’encadrer la répression de ceux de ces faits qui, parce qu’ils dépassent manifestement un cercle très privé, doivent pouvoir être réprimés. En l’état, il est d’avis que ces dispositions ne doivent pas être retenues dans le projet de loi.
Sur les dispositions clarifiant la répression du délit de contestation de la Shoah
19. Le projet de loi entend ensuite clarifier la répression du délit de contestation de crimes contre l’humanité prévu au premier alinéa de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui incrimine la contestation de la Shoah, afin de consacrer dans la loi l’interprétation constante retenue par la jurisprudence de la Cour de cassation (Crim., 24 mars 2020, n° 19‑80.783 ; Crim., 19 octobre 2021, n° 20-84.127 ; Crim., 5 septembre 2023, n° 22-83.959). Le Conseil d’Etat observe que le projet de loi reprend sur ce point la rédaction qu’il avait lui-même suggéré de retenir dans son avis précité du 22 mai 2025
20. Il suggère néanmoins, pour renforcer encore la prévisibilité de ces dispositions et leur interprétation par le juge pénal, d’intégrer directement au premier alinéa l’explicitation des différentes formes que peut revêtir l’acte de contestation en cause, et d’harmoniser ainsi la formulation retenue sur ce point avec celle prévue au deuxième alinéa de l’article 24 bis incriminant « ceux qui auront nié, minoré ou banalisé de façon outrancière » l’existence d’autres crimes contre l’humanité, plutôt que de prévoir une disposition distincte à cet effet. Il suggère également, dans le même sens, de rendre directement applicable aux deux catégories de personnes responsables des crimes mentionnés à cet article la mention selon laquelle il importe peu, pour la répression du délit de contestation de la Shoah, que l’exécution matérielle de ces crimes « ait été, partiellement ou complètement, le fait de tiers ».
Sur l’extension du mécanisme de la peine d’inéligibilité obligatoire aux délits de presse les plus graves et aux violences volontaires réprimées à l’article 222-13 du code pénal
21. Le projet de loi entend étendre le champ des infractions pour lesquelles la peine d’inéligibilité est obligatoirement prononcée, en ajoutant à la liste prévue à l’article 131-26-2 du code pénal, d’une part, le délit de violences volontaires n’ayant pas entraîné d’incapacité totale de travail ou une incapacité inférieure à huit jours, lorsque ces faits sont commis avec une ou plusieurs circonstances aggravantes prévues à l’article 222-13 du code pénal, d’autre part, les délits de presse prévus aux septième et huitième alinéas de l’article 24 et à l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
22. Le Conseil d’Etat rappelle que la peine d’inéligibilité fait partie de celles des sanctions pénales qui peuvent être assorties de l’exécution provisoire en application de l’article 471 du code de procédure pénale. La peine d’inéligibilité, qui est prononcée sans indication du ou des mandats qu’elle pourrait concerner, emporte deux effets distincts : d’une part, elle fait obstacle à l’enregistrement de toute candidature de l’intéressé à une élection (article L. 44 du code électoral), d’autre part, elle conduit à la déchéance du mandat électif en cours de l’intéressé, prononcée par un acte pris, selon les cas, par le préfet s’agissant des élus locaux (articles L. 205, L. 236 et L. 341 du code électoral pour les conseillers départementaux, municipaux et régionaux), par le Conseil constitutionnel s’agissant des parlementaires nationaux (article L.O. 136 du code électoral), par décret s’agissant des élus au Parlement européen (article 5 de la loi du 7 juillet 1977).
23. Le Conseil d’Etat statuant au contentieux juge qu’il résulte de cet article L. 236 du code électoral que dès lors qu’un conseiller municipal ou un membre de l’organe délibérant d’un établissement public de coopération intercommunale se trouve, pour une cause survenue postérieurement à son élection, privé du droit électoral en vertu d’une condamnation dont le juge pénal a décidé l’exécution provisoire par application du quatrième alinéa de l’article 471 du code de procédure pénale, le préfet est tenu de le déclarer immédiatement démissionnaire d’office (CE, 3/8 SSR, 20 juin 2012, n° 356865, A). Il applique également cette jurisprudence aux conseillers départementaux (CE, 3 SSJS, 9 mai 2007, n° 291932, C), sur le fondement de l’article L. 205 du code électoral et aux conseillers régionaux (CE, 9 CH, 3 octobre 2018, n° 419049, C), sur le fondement de l’article L. 341 du même code. En revanche, il juge que le Premier ministre ne saurait légalement prendre, à la suite d’une telle condamnation visant un représentant au Parlement européen, un décret constatant son inéligibilité, lorsque cette condamnation, même déclarée exécutoire par provision, n’est pas devenue définitive (CE, 7/2 CHR, 17 octobre 2025, n° 505689, A). Le Conseil constitutionnel rejette quant à lui les requêtes tendant à ce qu’il constate l’inéligibilité d’un parlementaire national en l’absence de condamnation définitive (décision n° 2009‑21 D du 29 juillet 2010 ; décision n° 2021-26 D du 23 novembre 2021 ; décision n° 2022‑27 D du 16 juin 2022).
24. Le Conseil constitutionnel juge que l’éligibilité, c'est-à-dire le droit de se porter candidat, dont jouit en principe chaque citoyen en vertu de l’article 6 de la Déclaration de 1789, ne peut être remise en cause « que dans la mesure nécessaire au respect du principe d’égalité devant le suffrage et à la préservation de la liberté de l’électeur » (décision n° 2011‑628 DC du 12 avril 2011, cons. 5). Il a également jugé, par une décision n° 2017‑752 DC du 8 septembre 2017, que l’institution d’une peine complémentaire obligatoire d’inéligibilité ne méconnaissait pas, par elle-même, le principe d’individualisation des peines dès lors, en premier lieu, qu’elle doit être prononcée expressément par le juge, à qui il revient d’en moduler la durée, et que ce dernier peut, par une décision spécialement motivée, « en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur, décider de ne pas prononcer cette peine complémentaire » et, en deuxième lieu, que le législateur a « entendu renforcer l'exigence de probité et d'exemplarité des élus et la confiance des électeurs dans leurs représentants » en retenant comme infractions justifiant le prononcé d’une telle peine complémentaire, « d’une part, l’ensemble des crimes et certains délits d'une particulière gravité et, d'autre part, des délits révélant des manquements à l'exigence de probité ou portant atteinte à la confiance publique ou au bon fonctionnement du système électoral ». Il a enfin jugé que le principe de proportionnalité des peines n’était pas méconnu, sous réserve qu’une telle peine d’inéligibilité obligatoire ne puisse entraîner de plein droit l'interdiction ou l'incapacité d'exercer une fonction publique prévues au dernier alinéa de l'article 131-26 du code pénal (décision n° 2017‑752 DC du 8 septembre 2017, paragr. 8 à 11).
25. Après avoir rappelé que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » et qu’il « s'ensuit que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi », le Conseil constitutionnel, par la même décision, a censuré d’office l’inclusion des délits de presse punis d’une peine d’emprisonnement dans ce mécanisme aux motifs que « la liberté d'expression revêt une importance particulière dans le débat politique et dans les campagnes électorales. Dès lors, pour condamnables que soient les abus dans la liberté d'expression visés par ces dispositions, en prévoyant l'inéligibilité obligatoire de leur auteur, le législateur a porté à la liberté d'expression une atteinte disproportionnée » (décision n° 2017‑752 DC du 8 septembre 2017, paragr. 12 et 13).
26. Le Conseil d’Etat note enfin que la Cour européenne des droits de l’homme contrôle le respect des critères posés par la Convention européenne dans ses articles 6 et 7 (prévisibilité et proportionnalité des peines notamment), lorsque l’inéligibilité est prononcée par le juge pénal et a par suite le caractère d’une peine, et s’assure que l’atteinte au principe de liberté des élections résultant de l’article 3 du premier protocole à la convention reste proportionné à l’objectif poursuivi, dont elle vérifie la légitimité et qui peut être notamment d’écarter des procédures électorales les personnes condamnées pour des délits graves et protéger ainsi l’intégrité du processus démocratique (CEDH, 17 septembre 2021, Miniscalco c. Italie, n° 55093/13).
27. Le projet de loi propose d’étendre, premièrement, la peine complémentaire obligatoire d’inéligibilité aux délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence pour des motifs discriminatoires, réprimés au septième et huitième alinéas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, et au délit de contestation de l’existence de crimes contre l’humanité, réprimé à l’article 24 bis de cette même loi.
28. Le Conseil d’Etat observe que le Gouvernement poursuit par ces dispositions l'objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public, en réprimant la diffusion d’idées et propos méconnaissant la dignité de la personne humaine et troublant, par suite, gravement l’ordre public par des personnes qui, exerçant une influence particulière lorsqu’elles sont investies d’un mandat électif ou cherchant à en être investies, sont tenues à une exigence de probité et d’exemplarité.
29. Le Conseil constitutionnel a jugé, par les motifs rappelés au paragraphe 13 de la décision n° 2017‑752 DC précitée, que l’extension de la peine complémentaire d’inéligibilité obligatoire aux cas d’abus dans la liberté d'expression (parmi lesquels figuraient déjà les infractions réprimées aux articles 24 et 24 bis de la loi du 29 juillet 1881) portait à la liberté d'expression une atteinte disproportionnée. En l’absence de tout changement dans les circonstances de droit ou de fait, la décision n° 2017‑752 DC précitée s’impose au législateur et interdit de retenir ces délits de presse pour en faire des motifs d’inéligibilité. Dès lors qu’il constate qu’elles sont entachées d’inconstitutionnalité, le Conseil d’Etat estime que ces dispositions ne peuvent être retenues. Il suggère plutôt de prévoir la possibilité pour le juge de prononcer la peine complémentaire d’inéligibilité lorsqu’une personne est condamnée sur le fondement de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, comme cela est déjà le cas pour les infractions réprimés à l’article 24 de cette même loi.
30. Conscient de l’importance des objectifs visés par le projet de loi, le Conseil d’Etat estime que le Gouvernement pourrait en revanche retenir , pour renforcer la répression des délits racistes et antisémites, l’extension de la peine complémentaire obligatoire d’inéligibilité à tout délit passible, sur le fondement des articles 132-76 et 132-77 du code pénal (qui définissent les circonstances aggravantes générales de motif raciste, antisémite ou liées à une discrimination fondée sur le sexe, l’identité de genre ou l’orientation sexuelle), d’une peine aggravée de trois ans d’emprisonnement au moins, ainsi qu’aux délits réprimés aux articles 225-4-13 et 432-7 du code pénal, et propose une disposition correspondante dans la version du projet de loi qu’il suggère au Gouvernement de retenir.
31. S’agissant de l’extension de la peine complémentaire d’inéligibilité obligatoire aux violences volontaires aggravées n'ayant entraîné aucune incapacité de travail ou une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours, qui constituent un délit puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’il est commis avec l’une des circonstances aggravantes prévues à l’article 222-13 du code pénal, le Conseil d’Etat observe que ce quantum de peines n’est pas incohérent avec le quantum des peines déjà énumérées au II de l’article 131-26-2 du code pénal dans sa rédaction jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel par la décision n° 2017‑752 DC précitée, qui inclut notamment des délits passibles d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Il estime en conséquence que les infractions en cause peuvent être regardées, au regard du quantum des peines et de la nature des circonstances aggravantes, comme d’une particulière gravité et, par suite, que les dispositions proposées ne se heurtent aucun obstacle constitutionnel ou conventionnel.
Sur l’instauration d’un dispositif de retrait, de blocage d’accès et de déréférencement des contenus haineux en ligne
32. Le projet de loi propose d’étendre l’application du dispositif existant de retrait des contenus illicites prévu aux articles 6-1 et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (dite LCEN) aux contenus qui contreviennent manifestement aux cinquième alinéa de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (apologie de crimes, y compris des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou des crimes et délits de collaboration avec l’ennemi), aux septième et huitième alinéas du même article (provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée et provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap), et à l’article 24 bis de la même loi (contestation de crimes contre l’humanité, négation, minoration ou banalisation de façon outrancière de l’existence d’un crime de génocide, d’un crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou d’un crime de guerre).
33. Le projet de loi rétablit également, au sein de la loi du 21 juin 2004, l’article 6-2-2 afin de prévoir des sanctions pénales spécifiques pour le non-retrait de contenus haineux en ligne, distinctes de celles prévues par l’article 6-2-1 de la même loi, lesquelles concernent seulement le fait de ne pas retirer les images ou les représentations de mineurs présentant un caractère pornographique relevant de l'article 227-23 du code pénal ou un contenu relatif à la cession ou l'offre de stupéfiants relevant de l'article 222-39 du même code dans un délai de vingt-quatre heures.
34. La distinction entre les sanctions prévues aux articles 6‑2‑1 et 6‑2‑2 ne résulte pas de leur quantum, qui est le même, mais de la nature des faits qui sont à l’origine de l’infraction et des éléments constitutifs de celle-ci, dès lors que le délit prévu pour le non retrait par les hébergeurs auxquels l’autorité administrative le demande, des contenus relevant « manifestement » des cinquième, septième et huitième alinéas de l’article 24 et de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, ne sera caractérisé que s’il est commis « à titre habituel ».
35. Enfin, le projet de loi corrige des malfaçons rédactionnelles au deuxième alinéa du II de l’article 6-1 et au deuxième alinéa du III de l’article 6-2 de la LCEN en remplaçant les mots : « l’injonction » par les mots : « la demande ».
36. Le dispositif prévu aux articles 6-1 et suivants de la loi du 21 juin 2004, initialement limité aux contenus pédopornographiques contrevenant à l’article 227-23 du code pénal, a d’abord été étendu aux contenus provoquant à la commission d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie (art. 421-2-5 du code pénal et règlement (UE) 2021/784 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2021 relatif à la lutte contre la diffusion des contenus à caractère terroriste en ligne - règlement dit « TCO »), puis aux contenus relatifs à la cession ou l’offre de stupéfiants (art. 222-39 du code pénal), et aux images de tortures ou d’actes de barbarie (art. 222-1 du code pénal), cette dernière extension ne constituant toutefois qu’une expérimentation d’une durée de 2 ans à compter du 20 février 2025.
37. Il permet à l’autorité administrative désignée par décret, soit l’office anti-cybercriminalité (OFAC), de demander aux hébergeurs et éditeurs de contenus de retirer, dans un délai de 24 heures, les contenus qu’il vise lorsqu’ils apparaissent manifestement illicites. Le non-respect d’une demande de retrait ou d’une injonction de retrait par les fournisseurs de services d’hébergement est puni pénalement et, en cas d’inexécution d’une demande de retrait à l’issue d’un délai de vingt-quatre heures, l’autorité administrative peut demander, d’une part, aux fournisseurs de services d’accès à internet, le blocage d’accès au site diffusant le contenu litigieux et, d’autre part, aux moteurs de recherche et annuaires, le déréférencement du site concerné. Le non-respect de ces demandes est également sanctionné pénalement. L’OFAC doit transmettre ses demandes de retrait, de blocage d’accès et de déréférencement à une personne qualifiée désignée en son sein par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, qui est tenue de s’assurer de la régularité de ces demandes et peut recommander à l’autorité administrative d’y mettre fin. Par ailleurs, les fournisseurs de services d'hébergement et les fournisseurs de contenus concernés par une demande de retrait, ainsi que la personnalité qualifiée peuvent, dans un délai de quarante-huit heures à compter de celle-ci, demander au président du tribunal administratif l'annulation de cette demande, lequel doit statuer sur la légalité de la demande de retrait dans un délai de soixante-douze heures à compter de sa saisine. Les décisions ainsi rendues sont susceptibles d’appel dans un délai de dix jours à compter de leur notification, et la juridiction d’appel doit statuer dans le délai d’un mois.
38. Le projet de loi opère donc, pour les nouveaux contenus qu’il vise, deux distinctions par rapport au dispositif existant, dès lors qu’il exige expressément que le contenu concerné soit « susceptible de créer un trouble grave à l’ordre public », et qu’il ne permet la caractérisation du délit qu’il prévoit pour les hébergeurs que s’ils ne retirent pas « à titre habituel » un contenu relevant « manifestement » des cinquième, septième et huitième alinéas de l'article 24 et de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 dans un délai de vingt-quatre heures à compter de la réception de la demande de retrait.
39. Le Conseil d’Etat rappelle que le IV de l’article 1er de la loi du 21 juin 2004 énonce : « Ainsi qu'il est dit à l'article 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, la communication au public par voie électronique est libre. / L'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d'autrui, du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion et, d'autre part, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle. / […] ».
40. Il relève que dans sa décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020 relative à la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, le Conseil constitutionnel, reprenant les termes d’une précédente décision du 10 juin 2009 (décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, paragr. 12), a précisé (paragr. 4) : « En l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services et de s'y exprimer ».
41. Dans la décision précitée du 10 juin 2009, il a également rappelé (paragr.15) que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi », termes qu’il a également repris dans sa décision du 28 février 2012 (décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012, paragr. 5).
42. Le Conseil d’Etat rappelle que la Cour européenne des droits de l’homme juge, que la liberté d’expression « vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de "société démocratique". Il en découle notamment que toute "formalité", "condition", "restriction" ou "sanction" imposée en la matière doit être proportionnée au but légitime poursuivi » (CEDH, 7 décembre 1976, Affaire Handyside c. Royaume-Uni, n° 5493/72, § 49).
43. Le Conseil d’Etat observe par ailleurs que l’article 6-3 de la loi du 21 juin 2004 permet déjà au président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, de prescrire à toute personne susceptible d'y contribuer toutes les mesures propres à prévenir un dommage ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne, et que cet article ne comportant aucune limitation quant à son champ d'application, il en a déjà été fait usage pour des contenus contrevenant aux articles 24 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 notamment à la demande du ministère public.
44. Au surplus, l'article 50-1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit également que « lorsque les faits visés par les articles 24 et 24 bis, par les deuxième et troisième alinéas de l'article 32 et par les troisième et quatrième alinéas de l'article 33 résultent de messages ou informations mis à disposition du public par un service de communication au public en ligne et qu'ils constituent un trouble manifestement illicite, l'arrêt de ce service peut être prononcé par le juge des référés, à la demande du ministère public et de toute personne physique ou morale ayant intérêt à agir ».
45. Au regard de l’ensemble de ces éléments, le Conseil d’Etat estime que l’atteinte portée à la liberté d’expression et de communication par l’ajout au cadre juridique déjà existant d’une mesure de police administrative apparaît nécessaire et adapté afin de faire obstacle, dans les meilleurs délais possibles et avant même l’ouverture, le cas échéant, d’une procédure judiciaire, à la diffusion extrêmement rapide d’un contenu numérique contrevenant aux cinquième, septième et huitième alinéas de l'article 24 et à l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 et qui, en tant que tel, est susceptible de créer un trouble grave à l’ordre public. Il rappelle cependant, que, pour assurer la conformité des dispositions aux exigences constitutionnelles et conventionnelles cette atteinte doit rester proportionnée à l’objectif poursuivi de préservation de l’ordre public et assortie de garanties à cette fin.
46. Il propose donc, en accord avec le Gouvernement, de modifier le texte afin d’encadrer plus strictement cette disposition.
47. En premier lieu, les demandes devraient porter sur des violations dont il revient au Gouvernement de s’assurer qu’elles ont le caractère manifeste qu’appelle la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il ne saurait ainsi s’en remettre à des signalements de tiers ou à des apparences mais chercher, dans des limites compatibles avec l’urgence du retrait des contenus et la gravité de la violation, à s’assurer de la matérialité de la violation fondant la demande de retrait.
48. En deuxième lieu, lieu, l’analyse des faits conduisant à la formulation de la demande de retrait devrait n’être effectué que par des personnels aptes à apprécier le bien-fondé des signalements transmis, donc qualifiés, formés à cette fin, et spécialement habilités. Un décret en Conseil d’Etat devrait déterminer les conditions de mise en œuvre de cette exigence.
49. En troisième lieu, la mesure ne se justifiant que par la gravité pénale des faits en cause, le Conseil d’Etat estime nécessaire de formaliser ce qui est déjà la pratique largement suivie par les services en prévoyant qu’il est procédé, au moment où la demande est formulée, à une information du procureur de la République territorialement compétent, auquel seront transmis tous les éléments lui permettant d’apprécier si l’engagement de poursuites est possible et opportun. Cette transmission serait donc une condition de la légalité de la demande de retrait opérée.
50. Par ailleurs, s’agissant de la création de sanctions pénales spécifiques pour réprimer le non-retrait de contenus haineux en ligne par des fournisseurs de services d'hébergement, le Conseil d’Etat, en accord avec le Gouvernement, propose de ne pas maintenir l’exigence d’une commission « à titre habituel » de ces infractions pour permettre de les sanctionner, en raison de l’imprécision de ce terme.
Sur l’instauration d’une responsabilité pénale des personnes morales pour certains délits de presse
51. Le projet de loi propose d’instituer une responsabilité pénale des personnes morales pour les délits, réprimés par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, d’apologie de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité prévus au cinquième alinéa de l’article 24, de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence pour des motifs discriminatoires, prévus au septième et huitième alinéas de ce même article, et de contestation de l’existence de crimes contre l’humanité, prévus à l’article 24 bis.
52. Outre le souhait de mieux réprimer les phénomènes décrits aux points 2 et 3, le Gouvernement entend ainsi transposer les articles 5 et 6 de la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil de l’Union européenne du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal qui stipulent, s’agissant d’incriminations qui correspondent en droit national à celles listées au point précédent, que chaque Etat membre « prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que les personnes morales puissent être tenues pour responsables », et qu’une personne morale tenue pour responsable « soit passible de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, incluant des amendes pénales ou non pénales et éventuellement d’autres sanctions telles que : a) des mesures d’exclusion du bénéfice de prestations ou d’aides publiques ; b) des mesures d’interdiction temporaire ou permanente d’exercer une activité commerciale ; c) un placement sous surveillance judiciaire ; d) une mesure judiciaire de dissolution ».
53. Le Conseil constitutionnel juge de longue date qu’« il n’existe aucun principe de valeur constitutionnelle s'opposant à ce qu'une amende puisse être infligée à une personne morale » (décision n° 82‑143 DC du 30 juillet 1982, cons. 10).
54. Le Conseil d’Etat observe en premier lieu que, par ces dispositions, le Gouvernement poursuit d’une part l’objectif de sauvegarde de l’ordre public et répond, d’autre part, à l’exigence constitutionnelle de transposition en droit interne des décisions-cadre (décision n° 2021-905 QPC du 7 mai 2021).
55. Il note en second lieu que les personnes morales condamnées pour de tels faits encourraient, à titre de peine principale, une amende d’un montant maximal égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques, conformément à la règle de droit commun prévue à l’article 131-38 du code pénal, et que cette amende ne pourrait, le cas échéant, se cumuler de manière disproportionnée avec les sanctions pécuniaires prononcées pour les mêmes faits par l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique en raison du mécanisme d’articulation prévu par l’article 42-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Il estime que les peines complémentaires d’affichage public de la décision et d’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de percevoir toute aide publique ainsi que toute aide financière versée par une personne privée chargée d'une mission de service public sont en lien direct avec le comportement réprimé.
Le Conseil d’Etat estime en conséquence, et sans méconnaître la particularité des régimes de responsabilité applicables historiquement aux infractions de presse, que ces dispositions ne se heurtent à aucun principe ni règle de valeur constitutionnelle, qu’elles ne portent pas, en particulier, une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et qu’elles ne sont pas incompatibles avec la maintien, pour les personnes physiques, du mécanisme dit de responsabilité en cascade prévu aux articles 42 et 43 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
Sur les autres dispositions
56. Le projet de loi comporte d’autres dispositions ayant pour objet d’élargir les conditions de recevabilité de l’action des associations de lutte contre toutes les discriminations qui souhaitent se constituer partie civile ou engager des poursuites, d’étendre aux peines d’amende et aux contraventions les circonstances aggravantes générales de discrimination, de permettre le prononcé d’un mandat de dépôt et d’un sursis probatoire pour les délits de presse, de permettre à l’employeur d’une personne participant à l’exécution d’une mission de service public, victime de faits susceptibles de constituer une infraction intentionnelle commise à son encontre, ou à celle de ses biens, dans l’exercice ou à raison de ses fonctions, de déposer plainte avec son consentement et d’actualiser les dispositions relatives à l’outre-mer dans plusieurs codes et lois afin de tenir compte de l’intervention de la présente loi.
57. Ces dispositions n’appellent pas d’observations particulières de la part du Conseil d’Etat, sous réserve d’améliorations de rédaction qu’il suggère au Gouvernement de retenir.
Cet avis a été délibéré par l’assemblée générale du Conseil d’Etat dans sa séance du jeudi 25 juin 2026.