Conseiller les pouvoirs publics

Le Conseil d’État est le conseiller du Gouvernement pour la préparation des projets de loi, d’ordonnance et de certains décrets. Il traite également ses demandes d’avis et effectue des études à la demande du Gouvernement ou à sa propre initiative.

Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil d’État peut également être saisi par le président de l’Assemblée nationale ou du Sénat d’une proposition de loi élaborée par les parlementaires (article 39, dernier alinéa)

Le Conseil d’État, conseiller des pouvoirs publics

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Il faut distinguer les cas dans lesquels la consultation du Conseil d’État est obligatoire, de ceux dans lesquels l’autorité qui le consulte peut faire appel au Conseil d’État mais n’y est pas tenu.

La consultation obligatoire du Conseil d'État

Projets de loiSaisine obligatoire avant adoption par le Conseil des ministres et leur dépôt devant le Parlementarticle 39 de la Constitution
Projets d'ordonnanceSaisine obligatoire avant adoption par le Conseil des ministres.article 38 de la Constitution
DécretsSaisine obligatoire du Conseil d'État 

Le gouvernement n'est pas tenu de suivre l'avis du Conseil d'État, mais, s'agissant des décrets, il ne peut édicter que le texte adopté par le Conseil d'État ou le projet qu'il lui a soumis.
Depuis la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, le Conseil d'État est obligatoirement consulté par le gouvernement de Nouvelle-Calédonie ou par le président du congrès sur les projets ou les propositions de loi du pays.

La consultation facultative du Conseil d'État

Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le président de l'Assemblée nationale ou du Sénat peut solliciter l'avis du Conseil d'État sur les propositions de lois d'origine parlementaire, en application de l'article 39 de la Constitution.

Dans tous les cas autres que ceux énumérés ci-dessus, la consultation du Conseil d'État n'est pas obligatoire mais le Gouvernement peut toujours soumettre un texte au Conseil d'État afin qu'il donne son avis.

Par ailleurs, le Gouvernement peut soumettre au Conseil d'État une question qui pose un problème juridique particulier afin qu'il l'éclaire.

Par exemple :

  • en 1989 lorsque, pour la première fois, s'est posée la question de la compatibilité du port du foulard dit islamique avec le principe de laïcité de l'école publique

  • en 1996, lorsque s'est posée la question de l'existence d'un droit à régularisation, pour certaines catégories d'étrangers en situation irrégulière.

La procédure devant les formations administratives

Les séances des sections administratives et de l’Assemblée générale ne sont pas ouvertes au public. Les avis du Conseil d’État sont destinés à l’autorité qui le consulte – Gouvernement, Assemblée nationale, Sénat ou autorité compétente de la Nouvelle-Calédonie –, et ne sont rendus publics que si cette autorité le décide. Le rapport annuel du Conseil d’État en fait état.

Le Conseil d'État est obligatoirement consulté sur les projets de textes suivants :

  • projets de loi (en application de l'article 39 de la Constitution);

  • projets d'ordonnance (en application des articles 38 et 74-1 de la Constitution;

  • projets de décret pris pour l'application de dispositions, le plus souvent législatives, prévoyant sa consultation ou pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution. Hormis cet alinéa, la Constitution ne comporte pas de dispositions générales déterminant les textes qui doivent être soumis au Conseil d'État.

Qui saisit le Conseil d'État et comment le saisir en matière consultative ?

> Rôle du secrétariat général du Gouvernement et du Conseil d'État

> Consultation du Conseil d'État sur les projets de loi

> Consultation du Conseil d'État sur les projets d'ordonnance

> Élaboration d'un décret en Conseil d'État

La procédure

Dans la mesure où une affaire attribuée à une section ressortit dépend de secteur relevant de sections différentes, l'article R.123-6 du code de justice administrative permet à un ou plusieurs conseillers appartenant à chacune des sections intéressées d'être appelés à prendre part aux délibérations de la section compétente.

Les autres avis formulés par les formations consultatives

Les formations administratives peuvent également donner au Premier ministre ou aux ministres des avis sur toute question ou difficulté dont ils les saisissent.

Le Conseil d’État peut également, de sa propre initiative, attirer l’attention des pouvoirs publics sur les réformes d’ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes à l’intérêt général.
Les avis sur les questions de droit

Les avis sur des questions de droit sont prévus par l'article L. 112-2 du code de justice administrative, qui dispose que « le Conseil d'État peut être consulté par le Premier ministre ou les ministres sur les difficultés qui s'élèvent en matière administrative ».
D'autres procédures d'avis sont ouvertes aux autorités administratives de certaines collectivités territoriales d'outre-mer sur des questions spécifiques à ces collectivités.

Ces avis sur des questions de droit ont un caractère strictement confidentiel. Seul leur destinataire peut les rendre publics ou autoriser le Conseil d'État à les communiquer ou à les rendre publics.

> Comment se procurer les avis sur les questions de droit ?

Les avis sur les projets de textes constitutionnels, législatifs ou réglementaires

Le Conseil d'État est consulté, obligatoirement ou facultativement, par le Gouvernement sur des projets de textes constitutionnels, législatifs ou réglementaires. L'« avis » qu'il rend est constitué en général par la version du projet gouvernemental issue des délibérations du Conseil d'État sur ce projet, c'est à dire portant les modifications que le Conseil d'État estime souhaitable d'apporter au texte sur un plan juridique.

Les décrets en Conseil d'État ne sont pas des actes pris par le Conseil d'État, mais des décrets du Gouvernement sur lesquels la consultation du Conseil d'État était obligatoire. A la suite de cette consultation, le Gouvernement conserve néanmoins le choix entre les dispositions de son projet initial et les modifications proposées par le Conseil d'État. Par ailleurs, il reste maître du délai de publication du décret, dans les limites que lui impose son obligation d'exécution des lois.

> Comment se procurer les avis sur les projets de texte