Discours

Ouverture du cycle de conférences de l'étude annuelle sur la souveraineté : discours de Didier-Roland Tabuteau, vice-président du Conseil d’Etat

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Introduction de la conférence d'ouverture du cycle de conférences de l'étude annuelle
14 novembre 2023
Didier-Roland Tabuteau1, vice-président du Conseil d’État

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,
Monsieur le Gouverneur de la Banque de France,
Mon Général,
Madame la députée,
Messieurs les sénateurs,
Madame la ministre,
Monsieur le Président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique,
Monsieur le préfet,
Mesdames et Messieurs les présidents,
Mesdames et Messieurs les directeurs,
Mesdames et Messieurs,
Chers collègues et chers amis,

Je suis heureux d’ouvrir ce nouveau cycle de conférences qui rythmera la confection de l’étude annuelle du Conseil d’État, consacrée cette année à la souveraineté. Souveraineté : le mot est solennel, juridique, politique et philosophique. Il évoque souvent dans les dictionnaires l’autorité suprême, le pouvoir qui l’emporte sur les autres. La question posée au Conseil d’Etat inclut en particulier la capacité à faire des choix et à disposer effectivement des attributs de la puissance qui sont regardés comme essentiels par nos concitoyens, dans un contexte de dépendances et d’interdépendances généralisées.

Les conclusions de cette étude seront, comme ça a été le cas cette année, présentées lors de la rentrée du Conseil d’État de septembre prochain.
Ces conférences permettent justement de réunir des décideurs publics, des universitaires, des représentants de l’administration et des responsables associatifs et économiques dans un esprit de dialogue et d’écoute. Elles permettent de tirer de la diversité des expériences des analyses pragmatiques que creuse l’étude annuelle, propres à éclairer la puissance publique, et plus généralement tous ceux qui font vivre les institutions. Je tiens à remercier, pour leur présence et leurs interventions aujourd’hui, consacrées aux fondements de la souveraineté :
-    Laurent Fabius, président du Conseil constitutionnel ;
-    François Villeroy de Galhau, gouverneur de la Banque de France ;
-    et le général André Lanata, ancien chef d’état-major de l’armée de l’air et ancien commandant Transformation à l’OTAN entre 2018 et 2021.

Le mot de souveraineté dérive du latin super, et se réfère à une puissance supérieure. Son émergence apparait comme le fondement de la modernité politique et accompagne le processus historique de construction de l’État2.
En dégageant peu à peu le politique de sa dimension sacrée initiale et en permettant de s’affranchir des luttes personnelles afin de trouver des fondements juridiques fermes au pouvoir étatique, la souveraineté permet la constitution d’un espace étatique régi par le souverain.
Malgré les remises en cause de la notion de souveraineté qui peuvent exister dans la mondialisation, les pandémies, les guerres mais aussi les questions d’indépendance énergétique ou alimentaires rappellent que la souveraineté n’est pas un objet politique du passé.
La notion de souveraineté est historiquement ancrée (I). Elle se décline aujourd’hui dans plusieurs principes qui fondent notre ordre politique et juridique (II). Ces notions classiques sont toutefois remises en cause par la contestation de l’ordre classique westphalien avec la mondialisation d’une part, et par la prise en compte d’aspirations individuelles ou locales à davantage peser hors du cadre traditionnel de la démocratie représentative (III).

I.    L’émergence de la notion de souveraineté

I.    1. On peut se pencher d’abord sur la naissance de la souveraineté
Si la souveraineté renvoie d’abord, pour une structure politique, à la capacité à se faire reconnaitre comme dominante dans la durée, et à incarner une communauté politique, on retrouve des éléments de souveraineté dès l’Antiquité et la constitution de cités, de royaumes, d’empires3 . C’est toutefois avec la solidification des États que cette notion émerge en tant que telle en Europe.

Le juriste allemand Georg Jellinek estime que la souveraineté est née de l’affrontement entre le roi et ses concurrents – l’empereur germanique et le pape. Le roi de France fonde sur ce concept sa légitimité pour gouverner et administrer le pays dans lequel il régnait4 , sans contestation interne ou ingérence étrangère. C’est le sens de l’adage « le roi est empereur en son royaume5  ». La souveraineté est également invoquée vis-à-vis des féodaux, cette fois non pour affirmer l’indépendance du roi, mais sa domination.

Les juristes de la Renaissance qui forgent cette notion soulignent la distinction de la souveraineté et de la propriété, car le roi ne peut donner ou aliéner la première. La souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible6  : elle « n’est pas plus divisible que le point en géométrie » pour reprendre la célèbre formule du juriste Cardin Le Bret7. La rencontre contingente du droit et de l’imperium du roi face aux pouvoirs féodaux, face au pape et à l’empereur, conduisent les légistes à dissocier le roi comme personne physique et la figure du roi comme souverain, comme la propriété est distincte de la souveraineté. Ils associent cette souveraineté à la capacité de « donner et de casser la loi », pour reprendre les termes de Jean Bodin dans Les Six Livres de la République. Les marques de la souveraineté se retrouvaient dans les mains du roi souverain sous la forme des regalia, notamment :
-    la couronne fermée, indiquant qu’aucun pouvoir n’est supérieur au roi ;
-    ou la main de justice8 , symbolisant le pouvoir judiciaire rendu en dernière instance par le roi, source de toute justice.

Il serait toutefois excessif de présenter la souveraineté comme une exclusion du pouvoir de tout ce qui était étranger au roi et au royaume. On connait le pouvoir que gardèrent les grands féodaux, ou même certaines villes9 , pour adopter des normes s’appliquant localement en France. De même, les intrusions d’une forme de droit international existent même dans la sphère souveraine. Ainsi du traité d’Utrecht de 1713, qui, en excluant Philippe V d’Espagne et ses descendants du trône de France, portait une atteinte directe à des lois fondamentales du Royaume, celles de dévolution de la Couronne.

I.2. La souveraineté a ensuite évolué avec l’affirmation de l’État

Après cette première émergence dans l’alliance des juristes et du roi, la souveraineté est progressivement renforcée, et légitimée. C’est d’abord le travail des philosophes, de Thomas Hobbes pour qui « c’est l’autorité et non la vérité qui fait la loi 10 », à Jean-Jacques Rousseau qui affirme que la souveraineté est l’exercice de la volonté générale – c’est la naissance de la notion de souveraineté du peuple, qu’il désigne sous le terme de « contrat social ».  

Pour le citoyen de Genève, la souveraineté appartient non au roi, mais au peuple, entendu comme l'ensemble des citoyens. Chacun d'eux est ainsi détenteur d'une parcelle de souveraineté. Dans cette logique, les citoyens ont une relation étroite avec la politique, et ils donnent à leur représentant un mandat « impératif ». C’est en se fondant sur ces analyses que la Révolution dissocie le souverain du monarque. Le souverain change alors de figure et s’incarne dans la collectivité des citoyens conçue comme un tout et réuni dans la Nation.

L’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose ainsi que : « Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la nation ». Malgré ces différences entre l’Ancien Régime et la Révolution, une claire continuité est affichée au travers de la figure de l’Etat souverain qui, après le triomphe des jacobins se veut égalitaire et centralisateur.

Les théories de Jean-Jacques Rousseau ne sont toutefois pas embrassées dans leur intégralité. A la théorie de la souveraineté populaire, qui impose le mandat impératif ou l’usage exclusif du référendum, le XIXème siècle substitue progressivement la souveraineté nationale, qui accepte la délégation par les citoyens à des élus.
C’est cette tradition que l’on retrouve aujourd’hui dans nos textes constitutionnels. La Vème République rappelle dans son Préambule l’attachement aux principes de la souveraineté nationale qui, aux termes de son article 3, « appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ».

Encore une fois, la souveraineté affirmée n’exclut pas toutes les limitations, en particulier pour protéger la paix. Le 15ème considérant du Préambule du 27 octobre 1946, auquel se réfère expressément celui de la Constitution de 1958 et qui est donc toujours en vigueur, dispose ainsi que : « Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix. ». L’article 55 de la Constitution, dispose quant à lui que les traités « régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois ».

II.    Il faut en venir à la déclinaison classique de la souveraineté

La souveraineté associe deux éléments, qui forment comme les deux faces d’une même pièce.

II.1. Première face : la souveraineté interne.
La souveraineté interne se caractérise par la supériorité, le caractère suprême du pouvoir du souverain, qui n’admet en théorie aucun autre pouvoir ni au-dessus de lui, ni en concurrence avec lui11. Pour Jellinek, le souverain a la compétence de sa compétence, c’est-à-dire qu’il dispose de « la capacité exclusive de déterminer l’étendue de son propre ordre juridique »12 . Cette compétence de la compétence se retrouve, sous une forme qui part du droit pour s’en affranchir, chez Carl Schmitt. Pour celui-ci, le souverain est celui qui décide de l’état d’exception et qui dispose de tous les pouvoirs pendant la durée de celui-ci13.
Cette souveraineté interne se décline traditionnellement dans des attributs exclusifs, dont cette année permettra de mesurer l’écart du réel par rapport à cette conception classique :
-    Protéger la société de la violence et entretenir les relations avec les autres États ;
-    Définir le droit et rendre la justice ;
-    Mener la politique internationale ;
-    Battre monnaie.
Pour cela, l’État dispose d’un « monopole de la violence légitime14  » et même, selon Pierre Bourdieu, d’un « monopole de la violence symbolique légitime 15 » puisqu’il valide ou non, par les normes, les arts et l’éducation, les comportements souhaitables, en tendant à exclure les autres acteurs d’une telle construction symbolique.

En France, la souveraineté interne s’est incarnée en particulier dans le légicentrisme qui traduit une conception de l’intérêt général porté par la loi. Si la place prééminente faite à la loi existe toujours, l’affirmation de la place de la Constitution dans notre ordre juridique nuance cette position traditionnelle. Ainsi, le Conseil constitutionnel rappelle-t-il que « la loi (…) n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution 16 ».

II.2. Seconde face de la pièce : la souveraineté externe

Carré de Malberg écrivait « dans l’expression souveraineté externe, le mot souveraineté est […] au fond synonyme d’indépendance 17 ». Si, en interne, la souveraineté signifie la liberté du souverain de décider sans autres obstacles que ceux qu’il s’impose lui-même, en externe, elle renvoie à l’indépendance des États, qui ne peuvent en théorie s’ingérer dans les affaires d’un État ou méconnaître leurs frontières sans son consentement.

C’est sur cette conception que s’est fondé le concert des Nations 18 au XIXème siècle, ainsi que l’ordre onusien au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Les questions sur le droit d’ingérence, voire sur un devoir d’ingérence, s’insèrent alors comme des exceptions, en permettant l’intervention en méconnaissance des frontières, notamment lorsqu’un régime abuserait, ou n’emploierait pas comme il doit, sa souveraineté interne.

Cette conception de la souveraineté externe, qui interdit toute ingérence, connait toutefois des limites dans le cadre du droit international actuel. Pour ne prendre qu’un exemple, la Charte des Nations unies ouvre la possibilité de « mesures de coercition 19 » décidées par le Conseil de sécurité en cas de « menace contre la paix, de rupture de la paix et d’acte d’agression 20 ».
Dans l’ordre juridique interne, l’idée d’indépendance se manifeste au travers du caractère suprême de la Constitution.
Si la France a introduit dans sa Constitution un article 88-1 qui dispose que « la République participe à l’Union européenne », le Conseil constitutionnel ne renonce pas à tout contrôle des textes de transposition du droit européen. Il vérifie que la loi de transposition ne méconnait pas « une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France », sauf à ce que le constituant y ait expressément consenti21 .

Le Conseil d’État rappelle quant à lui qu’en consacrant un ordre juridique de l’Union européenne intégré à l’ordre juridique interne, l’article 88-1 de la Constitution « confirme la place de la Constitution au sommet de ce dernier ». Si un texte européen avait pour effet de priver de garanties une exigence constitutionnelle, le juge administratif devrait écarter les dispositions en cause du texte européen 22.

III.    Pourtant, cette notion classique soulève aujourd’hui des interrogations nouvelles

Par le simple exposé de la conception classique de la souveraineté, dans son association avec le pouvoir de l’État, on mesure combien le XXème puis le XXIème siècle ont apporté de nuances à cette vision traditionnelle. En France, la participation à l’Union européenne change substantiellement la manière dont on conçoit le pouvoir souverain de créer des normes juridiques, à tel point qu’Alain Supiot a pu comparer le pouvoir de l’Union européenne à celui d’un suzerain ayant uniquement un pouvoir sur ses vassaux : elle « n’exerce sur les peuples qu’un pouvoir indirect, qui requiert la médiation des États23», qui doivent notamment transposer les directives européennes.  

L’adoption de l’Euro modifie la gestion par l’État de la monnaie ; la participation à des alliances militaires, à l’instar de l’OTAN, a nécessairement une influence sur notre conduite des opérations militaires.

Plus généralement, dans un monde placé par la mondialisation sous le signe de l’interdépendance, et alors que des acteurs non étatiques comme les GAFAM24  disposent de pouvoirs colossaux, la question de la souveraineté se pose sous un jour différent de celui sous lequel se sont édifiées les théories contractualistes au XVIIIème siècle.
Ces questions sont en effet très concrètes :
-    Au niveau national, le recul de la participation aux élections, les demandes de participation directe aux décisions publiques ou via des citoyens tirés au sort, mais encore la place des réseaux sociaux et le recul des médias traditionnels, doivent-elles conduire à revisiter les schémas actuels de démocratie représentative ? De la même manière, comment concilier concrètement la souveraineté du peuple, l’indivisibilité de la République, et la nécessité de permettre à la démocratie locale de vivre, ou la très grande autonomie donnée aux territoires d’outre-mer – qui n’est, justement, limitée que par les « lois de souveraineté » ?
-    Comment articuler la souveraineté de l’État avec celle de l’Union européenne sur chaque sujet que nous traitons ensemble ?
-    Au niveau international, les questions d’extraterritorialité, qu’il s’agisse d’application de la loi française au-delà de nos frontières, ou d’application de lois étrangères, reposent chaque fois la question de la souveraineté.

Pour des questions aussi cruciales aujourd’hui que l’énergie, l’alimentation ou la confection de matériel militaire, la dépendance à un seul autre acteur, étatique ou non, peut également conduire à des choix presque entièrement contraints. Si le cadre westphalien confie l’ordre international aux États souverains et à eux seuls, le développement de nouveaux acteurs dans la mondialisation réinterroge l’exercice concret de la souveraineté externe. Et cela, à tel point que l’ancien directeur de l’Organisation mondiale du commerce, Pascal Lamy, a pu parler de « polylatéralisme » pour rendre compte de l’émergence des organisations non gouvernementales, des entreprises, mais également des différences entre les États qui constituent tous ensemble le concert international25 .

Ces points se retrouvent dans le vocabulaire, qui adjoint à la souveraineté des adjectifs afin de donner à voir les problèmes concrets qui se posent :
-    souveraineté numérique,
-    industrielle,
-    alimentaire,
-    sanitaire,
-    pharmaceutique
-    énergétique,
-    ou encore souveraineté culturelle.

Nous voyons le caractère foisonnant des questions qui se pose autour du terme de souveraineté. Le cycle de conférence, et dans son sillage l’étude annuelle, devront permettre de répondre à de nombreuses interrogations :
-    sur l’échelle à laquelle doit s’exercer la souveraineté ;
-    sur la manière dont nous pouvons réguler nos dépendances ;
-    sur la manière dont la souveraineté nationale peut fonctionner dans un contexte de méfiance envers les institutions, sur les procédures qui doivent permettre l’expression de cette souveraineté nationale, en particulier ceux qui ont trait à la démocratie directe ;
-    sur les limitations, les partages et les délégations dont elle peut faire l’objet, en particulier dans le cadre de l’Union européenne ;
-    ou encore, sur la manière dont la souveraineté s’exerce dans l’espace – qu’il s’agisse du territoire national et des différenciations territoriales, ou encore des espaces sans frontières – comme l’espace extra-atmosphérique ou celui des réseaux numériques.
Et derrière toutes ces questions, toujours, celle des effets des pertes et des gains de souveraineté sur le quotidien de nos concitoyens.

*

Mesdames et Messieurs, les concepts sont éclairés par l’histoire qui les a vu naître et se développer. La conception de la liberté est radicalement différente entre celle des Anciens, qui voyaient dans la liberté la faculté de chacun de résister à ses passions pour entrer dans l’ordre politique, et celle des Modernes pour lesquels la liberté est d’abord vue comme la capacité à assouvir ses désirs, et justement à réaliser ses passions sans obstacles26 .

Le mot même de souveraineté lui-même a évolué depuis sa formulation théorique sous l’Ancien Régime.

La conception de la souveraineté est toujours intimement liée, au plan conceptuel, à la question de l’État. Mais au point de vue le plus concret, que représente cette souveraineté aujourd’hui, lorsque de vastes processus économique, juridique ou technologique conduisent à s’affranchir de l’espace territorial, lorsque les États agissent dans le cadre des interdépendances qui naissent de la mondialisation, ou encore avec l’émergence d’acteurs revendiquant l’exercice d’un pouvoir effectif sur tout ou partie du territoire national ?
Pour aborder ces questions, il faut en revenir à ce qui fonde la souveraineté. C’est ce que cette première conférence du cycle dédié à la souveraineté se propose de faire. Je remercie à nouveau les trois intervenants que nous avons le plaisir d’accueillir, Laurent Fabius, François Villeroy de Galhau et le Général André Lanata, qui nourriront de leurs réflexions et de leurs expérience le travail sur ce thème essentiel qu’est la souveraineté.

Je salue enfin très chaleureusement la section du rapport et des études, en particulier sa présidente Martine de Boisdeffre, qui assurera ce soir le rôle de modératrice ; son rapporteur général, le président Raynaud et sa rapporteure générale adjointe, Mélanie Villiers, ainsi que l’ensemble des agents qui œuvrent à l’organisation de ce cycle de conférence.

Je vous remercie.

1. Texte écrit en collaboration avec Jean-Baptiste Desprez, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.
2. Voir l’article de l’Encyclopédie universalis, Souveraineté
3. Capdetrey L., « Les chemins de l’État antique : l’exemple des royaumes hellénistiques », Cahiers d’histoire. Revue d’histoire critique
4. « C’est au milieu des luttes contre ces trois puissances [papauté, royautés, empire] qu’est née la notion de souveraineté ; elle resterait incompréhensible si l’on faisait abstraction de ces luttes » (Jellinek G. (2005) [1913], L’État moderne et son droit, 2e partie : Théorie juridique de l’État, Paris, Éditions Panthéon-Assas, p. 80.
5. Adage, employé dans la Quaestio in utramque partem, 1302 (auteur inconnu, possiblement Guillaume de Plaisians)
6. Formule que l’on retrouvera dans la Constitution de 1791, à l’article 1er du titre III.
7. Pierre Cardin Le Bret, Traité de la souveraineté du roi, 1632
8. Variante du sceptre, remise au souverain le jour de son sacre (voir Encyclopédie universalis, article Justice royale)
9. Permettant à leurs habiants de bénéficier de privilèges urbains, ou levant sur les marchandises un droit d’octroi (voir par exemple, Vincent Millliot, Philippe Minard, La France d’Ancien Régime, 2018, Chapitre 7, La France des villes, pp 97 à 112)
10. Thomas Hobbes, Leviathan
11. R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, t.1. Librairie de la société du recueil Sirey, 1920, réé. CNRS, pp. 70 et suivantes
12. Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II
13. Carl Schmitt, Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988
14. Max Weber, Le Savant et le politique.
15. Pierre Bourdieu, Sur l’État. Cours au Collège de France 1989-1992, Paris, Seuil, 2012, pages 14 à 60.
16. Conseil constitutionnel, Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie
17. R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, p. 71.
18.   « l’accord des principales nations d’Europe » (définition du Dictionnaire de l’Académie française dans son édition la plus récente, vol.1, Paris, Imprimerie nationale, 1992, p. 449)
19.   Article 2.7 de la Charte des Nations Unies : « Aucune disposition de la présente Charte n'autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d'un État (…) ; toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte à l'application des mesures de coercition prévues au Chapitre VII. »
20. Article 39 de la Charte des Nations Unies
21. Cons. const. 27 juill. 2006, n° 2006-540 DC
22. Voir CE, 21 avril 2021, French Data Network et autres, n°393099 et autres : « 5. Toutefois, tout en consacrant l’existence d’un ordre juridique de l’Union européenne intégré à l’ordre juridique interne, dans les conditions mentionnées au point précédent, l’article 88-1 confirme la place de la Constitution au sommet de ce dernier. Il appartient au juge administratif, s’il y a lieu, de retenir de l’interprétation que la Cour de justice de l’Union européenne a donnée des obligations résultant du droit de l’Union la lecture la plus conforme aux exigences constitutionnelles autres que celles qui découlent de l’article 88-1, dans la mesure où les énonciations des arrêts de la Cour le permettent. Dans le cas où l’application d’une directive ou d’un règlement européen, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, aurait pour effet de priver de garanties effectives l’une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l’Union, d’une protection équivalente, le juge administratif, saisi d’un moyen en ce sens, doit l’écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l’exige. »
23. Alain Supiot, La Gouvernance par les nombres, Cours au collège de France, 2014-2016, page 311.
24. Acronyme reprenant les initiales de puissantes multinationales des technologies de l'information et de la communication. Ces lettres font référence aux cinq entreprises du secteur importantes et connues, Google, Apple, Facebook, Amazon, et Microsoft.
25. Pascal Lamy, Répondre à la crise du multilatéralisme par le polylatéralisme, Le Grand Continent, 2021
26. Voir Benjamin Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, 1819