Lettre de la justice administrative n°63

Heureux ou malheureux, les anniversaires nous invitent souvent à regarder en arrière, à scruter l’année écoulée pour mieux nous projeter dans l’avenir. Un an après l’annonce du premier confinement, je souhaite à cet égard revenir sur les chiffres des « référés Covid » – c’est-à-dire des procédures d’urgence engagées devant le juge administratif pour contester les règles nationales ou locales liées à la gestion de la crise sanitaire – traités par le Conseil d’État, sur ce qu’ils disent et sur ce qu’ils ne disent pas.

Du 17 mars 2020 au 17 mars 2021, le Conseil d’Etat a jugé 929 requêtes en référé en lien avec le Covid-19. Ce chiffre est considérable : il équivaut à peu près à 10 % de ce que reçoit et juge chaque année le Conseil d’Etat dans l’ensemble de ses contentieux. Et si l’on ne compte que pour une affaire la série de 283 requêtes identiques portant sur l’adaptation des règles de l’assurance-chômage pendant la crise, ce sont encore 647 ordonnances de référé qui ont été rendues depuis un an.

249 de ces requêtes ont été rejetées sans que l’administration soit invitée à produire une défense parce qu’elles étaient irrecevables ou manifestement infondées. Pour les 397 requêtes restantes, une instruction a été diligentée et, dans 73 % des cas, une audience a été organisée. Ainsi, 43 % du nombre total des requêtes ont été instruites dans le cadre d’une audience où l’ensemble des parties ont été invitées à exposer leurs arguments.

Sur ces 397 requêtes, 89 ont été privées d’objet avant que le juge ne rende sa décision. Cela s’explique soit parce que le requérant a renoncé lui-même à poursuivre la procédure, soit parce que, dans la très grande majorité des cas, la personne publique a elle-même modifié la situation dans le sens souhaité par le requérant (il en a été ainsi, par exemple, pour le recours d’un parlementaire qui a obtenu, en cours de procédure, le rétablissement du droit d’être accompagné d’un journaliste et d’un collaborateur dans l’exercice de son droit de visite des établissements pénitentiaires) ou que le juge, dans une autre instance, avait déjà fait droit à la même demande. Dans certains cas, le dépôt d’une requête suffit en effet pour que l’administration, consciente de la fragilité de ses décisions, les rectifie de son propre chef sans attendre que le juge statue.

255 des requêtes dans lesquelles l’administration a été invitée à défendre ont été rejetées. Quatre motifs correspondant aux conditions légales des procédures de référé-suspension et de référé liberté ont fondé, selon les cas, de tels rejets : le défaut d’urgence, l’absence de doute sérieux sur la légalité des dispositions contestées, l’absence d’atteinte grave ou manifestement illégale à une liberté fondamentale ou le fait que les mesures demandées par le requérant ne pouvaient être mises en œuvre dans un délai justifiant une décision en urgence.

Enfin, 51 des requêtes ont débouché sur une suspension paralysant l’application de la règle contestée et/ou une injonction, par laquelle le Conseil d’Etat a exigé une modification des pratiques de l’administration ou de la réglementation applicable. Beaucoup de ces décisions ont été relayées dans les médias, car elles concernaient la vie quotidienne des Français : ainsi le rétablissement du droit de manifester, de l’enregistrement des demandes d’asile en Ile-de-France, de la possibilité pour les justiciables de se rendre chez leurs avocats même après le couvre-feu ou du droit pour les Français de l’étranger de revenir en France sans devoir invoquer un motif impérieux. Ainsi, également, la réouverture des lieux de culte puis la suppression d’une jauge inadaptée, l’interdiction du survol des drones pour surveiller les rassemblements sur la voie publique, la reprise des sorties pour les résidents des EHPAD, l’interdiction de recourir à la visio-audience pour les procès criminels, l’obligation faite aux pouvoirs publics d’édicter des règles lisibles pour délimiter les quartiers dans lesquels le port du masque est obligatoire ou encore d’indiquer publiquement que le vélo est autorisé pendant le confinement pour mettre fin à l’arbitraire des contrôles. Je pourrais citer beaucoup d’autres exemples tout aussi concrets qui ont donné lieu, avec soin et pédagogie, à des brèves ou des communiqués de presse pour expliquer la portée pratique des décisions rendues.

Tous ces chiffres nous disent beaucoup sur les chemins suivis par les requêtes, les voies par lesquelles elles ont été traitées, l’extrême attention avec laquelle le juge a examiné chacune d’entre elles. Ils témoignent aussi – et ce n’est pas rien – de l’intensité de l’activité de la juridiction administrative durant cette crise et, en creux, de la nécessité qu’un juge reste à l’écoute des citoyens en toutes circonstances. Or précisément, la juridiction administrative tout entière a tenu bon même dans les moments les plus difficiles, même lorsque la plupart des autres institutions étaient à l’arrêt. Ceci n’a été possible que parce que l’ensemble de notre communauté juridictionnelle s’est mobilisée de manière inédite pour continuer d’assurer ses missions au service de l’État de droit. Pour cela, je tiens une fois de plus à redire ma confiance et rendre un chaleureux hommage aux agents, magistrats des tribunaux administratifs, des cours administratives d’appel, de la Cour nationale du droit d’asile, membres du Conseil d’Etat : toutes et tous ont été exemplaires.

Mais les chiffres ne disent pas tout.

Ils ne disent rien de la nature des demandes, ni des circonstances dans lesquelles elles ont été formulées. A cet égard, une grande partie du « contentieux Covid » s’est nouée durant le premier confinement, au moment où le risque était maximum, pesant lourdement dans la balance du juge. Tout au long de cette crise, beaucoup de peurs, de frustrations, de passions – légitimes pour la plupart, excessives pour d’autres, contradictoires pour beaucoup – se sont par ailleurs exprimées devant le juge, pris entre les nécessités d’apaiser les tensions et de continuer à appliquer le droit de manière rigoureuse et pragmatique, c’est-à-dire de ne pas dépasser les bornes de son office. Office que l’on doit avoir à l’esprit pour apprécier nombre des décisions rendues dans un contexte de très grande incertitude sur les perspectives sanitaires à court terme, que l’on pense aux ordonnances rejetant les demandes de réouverture de lieux de spectacle, des universités, des musées ou encore des librairies.

Ce que ne disent pas non plus les chiffres, c’est que résumer la jurisprudence à une dichotomie satisfaction/rejet est particulièrement réducteur. Un même dispositif peut en effet recouvrir des réalités très différentes : or il ne faut pas, dit-on, mélanger les choux et les carottes.

Une solution de rejet peut en premier lieu sanctionner une demande qui n’entre clairement pas dans l’office du juge. Il n’est peut-être pas inutile, à cet égard, de rappeler 1) que le juge des référés n’est ni une autorité politique, ni un expert scientifique ; 2) qu’il est un juge de l’urgence et des solutions immédiates ; et enfin 3) qu’il n’a pas à lui seul le pouvoir de modifier la jurisprudence : il l’applique et juge à droit constant. Ces demandes par lesquelles les requérants attendaient du juge qu’il nationalise des entreprises, réquisitionne des stocks ou enjoigne au gouvernement d’autoriser la prescription d’hydroxychloroquine en médecine de ville étaient donc vouées au rejet. Il en allait de même des requêtes qui, recherchant dans le prétoire du juge une caisse de résonance médiatique, le sollicitaient pour qu’il substitue à la politique gouvernementale des plans alternatifs de gestion de crise clés en main.

Une solution de rejet peut en deuxième lieu résulter d’une pesée minutieuse au terme de laquelle le juge considère que dans les circonstances de l’espèce, l’administration n’a pas méconnu la loi ou porté d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Artistes, restaurateurs, commerçants, gestionnaires des lieux de culture, étudiants, citoyens tout simplement attachés à nos libertés, impatients de pouvoir aller à nouveau au cinéma, au théâtre, dans les musées, voyager, se réunir avec d'autres, faire du sport, sortir de la routine qui s’est malheureusement installée, nous pouvons tous être irrités par les contraintes imposées pour faire face à la crise ; souvent les juges, de retour auprès de leurs proches, ne se réjouissent pas davantage des décisions qu’ils ont rendues. Mais lorsqu’ils jugent, le dossier commande, les faits sont têtus, les intérêts en présence sont difficiles à concilier : la responsabilité qui leur incombe les oblige à dépasser leurs préférences personnelles pour dire le droit de manière indépendante et impartiale, en confrontant les décisions prises par les autorités compétentes à la règle de droit, avec l’intérêt général pour seul objectif.

Il y a enfin les décisions de rejet qui masquent les avancées concrètes obtenues par les requérants. Pendant cette crise, le juge est souvent parvenu à convaincre l’administration, au cours de la procédure, d’adapter le fonctionnement de tel ou tel service public ou de proposer des solutions aux problèmes dénoncés par les requérants. L’affaire dans laquelle un syndicat de personnels pénitentiaires et la Section française de l’OIP mettaient en cause la gestion de l’épidémie dans les prisons est ici topique : au cours d’une audience de plusieurs heures, le juge et les parties sont parvenus à définir des mesures d’hygiène supplémentaires ainsi qu’un protocole permettant le signalement et la détection des cas symptomatiques, l’administration s’engageant formellement à le mettre en œuvre sans délai. Je pense également aux affaires relatives aux étrangers détenus dans les centres de rétention administrative et aux personnes sans-abri, qui ont conduit à des avancées significatives pour leurs situations. Sauf à penser qu’un procès est un match de football où seul compte le nombre de buts, on voit qu’un rejet peut cacher une demi-victoire pour les requérants.

En se contentant des apparences, en refusant de regarder au-delà d’un dispositif, c’est donc toute la richesse de l’œuvre juridictionnelle que l’on risque d’ignorer. L’âme d’une décision de justice, ce sont ses motifs. Ce sont, aussi, les échanges qui ont lieu entre le juge et les parties, la mise sous tension des arguments des uns et des autres que provoque la confrontation orale à l’audience. Une décision de justice est le fruit d’un processus de décantation et de construction progressive d’une solution la mieux adaptée aux circonstances de l’espèce. Processus au cours duquel l’audience opère comme un révélateur : les parties y sont à égalité ; les demandeurs, pour convaincre, doivent étayer précisément leurs griefs ; l’administration doit rendre des comptes, sous le regard du juge qui n’hésite pas à la pousser dans ses retranchements, jusqu’à ce que la vérité du dossier se dévoile. En cela, le procès administratif contribue à la paix sociale. C’est bien là, je crois, la raison d’être d’une juridiction.